裁判字號：最高法院96年台上字第242號刑事判決
裁判日期：民國96年01月12日
裁判案由：違反水土保持法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二四二號上訴人甲○○選任辯護人 林炳煌 律師上列上訴人因違反水土保持法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年四月二十七日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第九八號；起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十八年度偵字第六七六一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之不當判決，改判仍依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人共同在公有山坡地及私人山坡地內未經同意擅自占用、堆積土石及開挖整地，致生水土流失罪刑，已敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人於原審矢口否認有任何犯行，並辯稱：系爭房屋於民國五十七年間即已存在，而國有土地部分，伊配偶 王阿琴 已取得承租權，於辦畢承租申請後有使用權，且私有土地部分，乃王阿琴於八十六年間向 蕭雪 買受，亦有使用權，王阿琴係向基隆市政府申請修繕改建，並依據基隆市政府工務局修繕要點第四點第二項施作改建，並非未經同意擅自占用，嗣因遇到梅雨季節，水土沖刷，為鞏固房屋防止水土流失，伊始依現場施工人員建議興建擋土牆，並無不法意圖，又伊僅於原址改建，並未擴大面積興建，房屋面積有誤差係因計算之標準以外圍為標準，而工務局則以樑柱為標準所致，該誤差在許可的範圍內，亦經核准在案，而前開房子四周之山坡地已經國有財產局台灣北區辦事處基隆分處於九十年三月間同意承租，伊修繕時雖未擬具水土保持計畫，但未致生水土流失，希望不要沒收地上建物云云。如何係圖卸刑責之詞，不足採信，已依憑證人 潘水生 在第一審之證詞及基隆市政府八十八年十月二十五日八八基府建農字第一００二七四號函與基隆市○○區○○段赤皮湖小段二三一、二三二、二三二之一地號土地登記謄本，暨基隆市政府八十九年六月二十九日
（八九）基府工管字第０五二八一八號函所附舊建物照片、舊建物房屋稅籍資料、基隆市安樂地政事務所八十九年一月十二日土地複丈成果圖、第一審於八十九年九月二十二日勘驗筆錄及現場拍攝之新建物照片、基隆市山坡地查報取締案件現場勘查紀錄暨照片、台灣基隆地方法院檢察署八十八年十二月十七日勘驗筆錄暨照片、國立台灣海洋大學八十九年十月二日八九海河字第六四０二號函所附勘驗報告書等證據資料，詳加指駁。且說明：本件並無再鑑定是否造成水土流失之必要；上訴人於上訴審所提出之國有財產局台灣北區辦事處基隆分處九十年三月九日台財產北基二第0000000000號函及收據影本、基隆市政府工務局九十年二月一日（九０）基府工管字第００六一五五號函影本，均不足為上訴人有利之認定。復敘明原判決附圖編號Ａ部分所示之水泥平房及同附圖虛線所示之擋土牆，係本件犯罪之工作物且為上訴人所有，應依法宣告沒收。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴意旨略以：㈠原判決附圖編號Ａ所示房屋係王阿琴向蕭雪購買完成稅籍登記，並由王阿琴切結申請修繕，已據基隆市政府工務局以九十年二月一日（九０）基府工管字第００六一五五號函復王阿琴稱「台端申請本市○○區○○○路違章建築修繕報驗完工乙案，經查與原核准修繕範圍尚符，本局同意核備」，其建築物所有權為王阿琴，復印證房屋之基地，已由王阿琴向財政部國有財產局承租且繳納租金，上揭政府機關公文書上均已認定修建之房屋屬王阿琴所有。又上訴人未於九十三年三月四日及同年月十七日在原審供稱係上訴人出資改建，原判決依憑筆錄上錯誤之記載，認定上揭房屋為上訴人所有，並為沒收之諭知，核與既存證據不符，自有未依證據判斷之違法。㈡國立台灣海洋大學八十九年十月二日八九海河字第六四０二號函所附勘驗報告書之記載：本地段之山坡地在不受人為施工干擾情況下，應無水土流失之虞；……但現場勘查顯示，被告所興建之擋土牆與填土區域，尚無立即性之危險，足以危害鄰近道路與房舍之安全等語。未致生水土流失，至為明顯。原判決認定本件已致生水土流失，自有證據上理由矛盾之違法云云。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。經查，原判決經綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，已詳細說明其採證認事之理由。而上訴人於警詢時已明確陳稱「（現在該地段上有擋土牆及房屋整修執照係何人所為）因我向蕭小姐購買該地時，地上物太老舊，我也以我太太王阿琴之名義，於八十八年二月三日向基市建管課申請整修」（警局卷第二頁）；於偵查中亦供稱「（王阿琴是何人）我太太，因當初是以我太太的名義買土地，但整建部分是我請人來做」（偵查卷第七頁反面）；又於第一審供稱「我以我太太名義在八十六年九月買的」（第一審卷第二八頁）；再於原審亦供稱「房屋是我拆掉出資改建」、「那確實是我僱請工人來做的。我太太沒有去現場。」（原審卷第十九、三六頁）。且原審於審判期日經審判長逐一提示上訴人在偵查、第一審及原審所言並告以要旨，詢問上訴人有何意見時，上訴人亦答稱：「沒有意見」等語（原審卷第六一、六二頁）。則原審本於事實審法院對證據取捨之職權，認定上揭房屋為上訴人所有，自無未依證據判斷之違法。至上訴人雖請求調閱原審九十三年三月四日、同年月十七日錄音帶核對錄音內容與筆錄記載是否相符，然本院為法律審，且上訴人於原審之審判期日，對筆錄內容已無爭執，請求勘驗原審筆錄之錄音帶，亦非適法。又卷附國立台灣海洋大學八十九年十月二日八九海河字第六四０二號函所附勘驗報告書已明確記載「現場勘查顯示，房舍後方之擋土牆高約二公尺，而房舍前方之擋土牆則高逾四公尺。由於被告在興建擋土牆過程（開挖山壁或堆填土石）並未依水土保持技術規範擬具水土保持計畫書，以進行適當之水土流失防制措施，因此施工過程造成水土流失在所難免。但現場勘查顯示，被告所興建之擋土牆與填土區域，尚無立即性之危險，足以危害鄰近道路與房舍之安全」（第一審卷第六三頁），已指明上訴人於施工過程中非無造成水土流失之虞。而上訴人於警詢時亦供稱「我便在同月二十日左右便在原地整修了主體結構時，又逢梅雨季，並且造成坡地滑動，而我所有之地土係在第一層（最下層），我便擔心土石滑動造成自己、他人人民安全受損，便以二十五公分厚度造成主結構體。當時梅雨不斷，造成第二層山坡持續滑動……。」（警局卷第二頁）；再於第一審供稱「我會去做擋土牆，當初是因為屋後的山坡地有部分滑動，所以我們才做擋土牆，前面的會做填方，是因為前面有土石流失……。」（第一審卷第八七頁）。且證人潘水生於第一審亦證稱「因房子快完成時，將近端午節，雨下很大，山坡的土已流到屋內，故建議做擋土牆」等語（第一審卷第二九頁）。均已明確陳述施工過程確有水土流失之情事。上訴人擷取勘驗報告書部分之內容，認原判決有證據上理由矛盾之違法，自非依據卷內證據資料所為適法之指摘。上訴意旨置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，自非適法之第三審上訴理由。又王阿琴於九十三年三月十七日在原審證稱「那上面的房屋是我的」、「（有否僱人去開發整地、興建擋土牆）那是老房子，所以就有委人去修繕。修繕許可我知道，但後來如何處理我不清楚。」等語（原審卷第三五、三六頁）。原判決理由載稱王阿琴於九十三年三月十七日在原審已證稱原判決附圖所示水泥平房及擋土牆係上訴人自己作主出資改建、王阿琴並無同意改建亦不清楚云云，雖與王阿琴上揭證述內容未盡相符，然摒棄其中不符部分，於判決本旨仍無影響，要不得據為上訴第三審之合法理由。至其餘上訴意旨所執各詞，原判決或已在理由中論斷綦詳，並無上訴意旨所指之違法情形；或係以自己主觀之說詞，就原審採證認事之職權行使或與犯罪構成要件無涉之枝節，漫為單純事實或法律適用之爭辯，亦難認係適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年一月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月二十二日
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