裁判字號：最高法院96年台上字第271號刑事判決
裁判日期：民國96年01月12日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二七一號上訴人甲○○選任辯護人 周燦雄 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年九月十四日第二審判決（九十五年度上訴字第二六四三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十四年度偵字第一０二六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○係經濟部駐外經濟商務人員，於民國七十八年八月九日至八十三年十二月二十四日止，由經濟部派駐新加坡商務代表團，先後擔任一等商務秘書、顧問等職，負責辦理經濟部交辦有關經濟、商務事項，為依法令從事於公務之人員。其明知根據「駐外人員房租補助費支給規定」第五點規定：駐外人員或配偶於駐在地有自有住宅者，僅能報請各主管機關核定後，按月支給房租補助費基本數，若無自有住宅，方得按同規定第四點，於所租住宅月租金超過外交部規定房租補助費基本數時，依實際支付數核實補助。而其亦知派駐新加坡期間所居住之15,Oxleywalk,#03-03,BelleVue房屋，自七十九年九月八日起，即為其妻 陳明珠 所有，竟意圖為自己不法所有，基於詐領房租補助費及使公務員登載不實之概括犯意，自七十九年九月八日起至八十三年十二月二十四日止，三度利用其為駐外人員之身分而衍生得申請房租補助之機會，委請新加坡某租屋公司人員製作GunarsoPrajogo為上開房屋出租人，其為承租人，簽約日期分別為七十九年八月十八日、八十一年八月十八日、八十三年八月十八日，租期均為二年之租賃契約共三份及房租收據，分別於七十九年八月二十七日、八十一年八月十四日、八十三年八月二十五日親自填載「駐外人員房租補助申請表」，並檢附上開不實租約及租金收據等資料，持向駐新加坡商務代表團轉呈外交部申請核發房租補助費，致使外交部各級不知情之承辦公務員因而陷於錯誤，將上開不實事項，登載於職務上所掌之公文書，同意自七十九年九月起至八十三年十二月止，依其級職、按駐在地無自用住宅者房租補助費支給規定，分別於七十九年九月起至八十年六月止每月給付星幣三千二百六十元、八十年七月起至八十一年七月止每月給付星幣三千五百元、八十一年八月起至八十三年七月止每月給付星幣三千七百六十元、八十三年八月起至八十三年十二月止每月給付星幣四千一百四十元，其自七十九年九月八日至八十三年十二月間領取房租補助費共計星幣十九萬七千一百九十點九四元（折合新台幣三百九十三萬零十五點四三元），扣除其於上揭期間可領取之房租補助費基本數共計美金三萬零二十四點六七元（折合新台幣一百零一萬九千六百三十七點七九元），共計溢領房租補助費新台幣二百九十一萬零三百七十七元，足以生損害於外交部對駐外人員房租補助費核發、管理之正確性。嗣甲○○於上開犯行未經有偵查權限之公務員發覺前，於九十三年八月十三日在經濟部政風處科長 吳清誥 陪同下，前往台灣台北地方法院檢察署自首，並於九十三年十月一日將上開溢領款項全數繳還外交部等情。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人以連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權貳年，緩刑伍年。固非無見。惟查：（一）貪污治罪條例第五條第一項第二款所謂利用職務上之機會詐取財物，必因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會或因此項職務所衍生之機會予以詐財者，始足當之。若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務之機會以詐財之可言。故行為人固不以原有此項職務為限，然必須有利用其職務上之機會以詐取財物為要件。原判決事實所載：上訴人自七十八年八月九日至八十三年十二月二十四日止，由經濟部派駐新加坡商務代表團，先後擔任一等商務秘書、顧問等職，負責辦理經濟部交辦有關經濟、商務事項等語。如果無訛，則上訴人之職務應係「辦理經濟部交辦有關經濟、商務事項」為限。惟依原判決事實之記載則以：上訴人係「利用其為駐外人員之身分而衍生得為申請房租補助之機會」以不實之房屋租賃契約書及房租收據，申請核發房租補助費，而予詐領之。並未認定上訴人係利用其職務，或由職務上衍生之機會，詐領房租補助費。且原判決於理由內說明：「上訴人於派駐新加坡期間，因其為駐外商務人員身分而得向外交部申請房租補助費，是申請房租補助費，雖非上訴人派駐新加坡所行使之經濟、商務事項，仍為由其駐外商務人員身分所衍生之職務」等語（原判決第三頁倒數第三至六行），既認申請房租補助費非上訴人派駐新加坡所行使之經濟、商務事項，又稱仍為由其身分所衍生之職務，論述已非無矛盾；且因駐外商務人員身分而得申請房租補助費之機會，是否即等同於利用辦理有關經濟、商務事項之職務所衍生之機會，亦非無研求餘地。原判決未詳予說明，遽論以貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，仍嫌有判決理由不備之違法。（二）按行為後法律有變更者，應比較修正前後之法律，依刑法第二條定其究應適用新法或舊法。關於新舊法之比較適用，如有法定減輕或免除其刑之規定者，應先於法定刑之輕重而為比較適用。查上訴人行為後，貪污治罪條例於八十五年十月二十三日修正公布施行，其中第五條第一項第二款之利用職務上之機會詐取財物罪之法定本刑由「處七年以上有期徒刑，得併科新台幣二百萬元以下罰金」，修正為「處七年以上有期徒刑，得併科新台幣六千萬元以下罰金」，其法定刑雖以舊法對上訴人有利，然因同條例第八條前段原規定：「犯第四條至第六條之罪，而為自首者，減輕其刑」，亦同時修正為同條第一項前段之：「犯第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑」。又上開第八條第一項前段修正時，行政院所提出之修正草案說明係基於：「為鼓勵公務員於犯貪污罪後能勇於自新，並為免被告於犯罪後歷時久遠始出面自首，證據恐已佚失，將查證困難，且為避免發生誣陷之情形」之宗旨，而提案修正為：「犯第四條至第六條之罪，於犯罪後『一年內』自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑」，並經立法院司法委員會審查通過；惟審查會並認：在本條例修正施行後，犯第四條至第六條之罪，若依法自首，依第八條第一項之規定須犯罪後「一年內」自首之貪污犯始有較優之待遇，而對犯罪已超過一年以上之貪污犯，則欠缺鼓勵其自首之誘因，為鼓勵於修正施行前，無論何時犯罪，於施行後一年內自首者，均有免除其刑之機會，期能亟早查獲貪污犯罪，以收嚇阻之作用，而增列第九條規定：「本條例修正施行前，犯第四條至第六條之罪，於修正施行後一年內自首者，準用前條第一項之規定。」（見立法院公報第八十五卷第四十二期院會紀錄第一三九、一四
０、一四七、一五０頁），期酌予放寬第八條第一項之適用範圍。嗣立法院院會逐條討論時，因與會委員主張：「為鼓勵犯罪人自新，則自首得減輕或免刑的期限不該只定在一年內，而應該有較長期限，……這樣一方面可鼓勵誤入歧途的人能盡速回頭，亦即利用減輕或免除之規定鼓勵其自新；另一方面可使有意集體貪污舞弊之人有所警惕，因為他會擔心隨時都有可能會被其他共犯因自首而供出。」乃提議將草案第八條第一項「一年內」文字刪除，並獲修正通過。惟對上開增列之第九條仍無異議通過（見立法院公報第八十五卷第四十五期院會紀錄第四三至四六頁參照）。據此，依修正後第八條第一項前段之規定，凡犯該條例第四條至第六條之罪，於犯罪後自首，如有所得並自動繳交全部所得財物者，均得依修正通過之現行規定減輕或免除其刑，而不受自首時間之限制，此由立法經過及其理由之說明，或現行條文之文義以觀，均屬當然。至於上開增訂第九條之規定，原係針對修正草案第八條第一項前段原有「於犯罪後『一年內』自首」之限制，所為相對應而為有利於行為人之規定，惟該犯罪後「一年內」自首始得減免其刑之限制規定，既經刪除，則增列第九條之規定，依其立法理由，已不具立法初衷。因此自不能執第九條之規定，而謂犯罪在上開法律修正前者，應於修正後一年內自首，始得適用第九條準用第八條第一項之規定減輕或免除其刑。而為不利於行為人之解釋。原判決既認定上訴人係於犯罪後自首，並自動繳交全部所得財物等情，已符合上開修正第八條第一項前段之規定，且修正後之規定除減輕其刑，並得免除其刑，應較有利於上訴人，自應綜合比較，而全部適用修正後之新法之規定（該條例嗣於九十年十一月七日及九十二年二月六日修正，惟上揭條文均未修正）。原判決未比較上揭條例第八條修正前後之規定，並於理由內說明：「上訴人犯罪時間係自七十九年九月八日起至八十三年十二月二十四日止，在八十五年十月二十三日該條例修正施行前，而上訴人係於九十三年八月十三日自首，並未於八十五年十月二十三日修正施行後一年內自首，自不得準用八十五年十月二十三日修正施行之該條例第八條第一項規定。原審適用八十五年十月二十三日修正施行之同條例第八條第一項前段之規定，亦有不當」云云（原判決第六頁倒數第四至九行），而認應適用舊法，並以之為撤銷第一審判決之理由，是否妥適，即非全無疑義。
（三）刑法第二百十四條所定使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。本件依行政院核定之駐外人員房租補助費支給規定第八點：「駐外人員租用住宅，其月租金如超過房租補助費基本數額者，應先報請各單位主管核准後，會同該單位總務及會計人員簽訂房屋租賃契約，並應在三個月內填具申請表，檢附租賃契約（含中譯本）及第一個月租金收據，報由各單位主管機關審核補助」、第十三點：「駐外人員申請房租補助費如有虛報或偽造文件者，除本人應予議處外，主管并應負審核不實之責。」（見九十三年度他字第六一０一號卷第三、四頁）之規定，上訴人申請核發房租補助費，似應經該單位主管機關為實質之審查，如果無訛，則上訴人持不實之租賃契約書及房租收據申請核發房租補助費，殊不能將之與使公務員登載不實同視。原審對此未予詳查究明，亦未於判決書詳細說明其理由，遽認上訴人所為，已成立刑法第二百十四條之罪云云，有判決不備理由及適用法則不當之違背法令。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，原判決不另為無罪諭知部分，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年一月十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月十七日
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