裁判字號：最高法院96年台上字第263號刑事判決
裁判日期：民國96年01月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二六三號上訴人乙○○選任辯護人 張居德 律師上訴人丙○○選任辯護人 林瓊嘉 律師
廖志堯 律師上訴人甲○○上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年九月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第一七二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第一一九二七、一一九二八、一一九二九、一一九
三二、一四四二０、一四六三０、一五０一五、一五０一七、一五０一八、一五０一九、一五０四二號《原判決贅載同年度偵字第一五九六八號》），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分（即乙○○、丙○○部分）本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○部分之科刑判決，改判論乙○○以共同連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年陸月；又共同連續販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月，並均為相關從刑之宣告，及就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑拾參年陸月。另維持第一審論上訴人丙○○以共同販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月；又共同販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年肆月，並均為相關從刑之宣告，及就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑拾貳年陸月部分之判決，駁回丙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟按：㈠、有罪判決所憑之證據及其說明之理由，均須與卷內之證據資料相適合，否則即屬證據上之理由矛盾。經查本件關於原判決認定：上訴人乙○○於民國九十四年三月十九日，以每顆新台幣（下同）二百二十元之價格，販賣第二級毒品MDMA（俗稱搖頭丸）一百顆予甲○○，得款二萬二千元等情部分（即原判決事實㈡１之⑴部分，見原判決第三頁），係以上訴人乙○○於九十四年七月二十一日第二次警詢及同日檢察事務官詢問、檢察官訊問時之供詞，業經乙○○於第一審坦承各該陳述實在，且核與證人甲○○之證言大致相符，因認乙○○所為販賣第二級毒品MDMA予甲○○之自白與事實相符，為其此部分論罪之主要基礎之一（見原判決第十四頁末二行至第十六頁第一行）。然依卷內資料，上訴人乙○○於九十四年七月二十一日之該次警詢時，供稱：「『 士青 』（指甲○○）我是向他購買大麻，我並沒有販賣任何毒品給他」等語（見偵字第一一九二八號偵查卷第九頁）；其於同日檢察事務官詢問及檢察官訊問時，亦均未供認販賣MDMA予甲○○等情（見同上偵查卷第十二至十四頁、第九十至九十一頁）。原判決以上訴人乙○○於上開詢問及訊問時，已自白此部分之犯罪事實，資為不利於乙○○之論斷，顯與卷證資料不相適合，難謂適法。㈡、判決所載之事實及理由相互牴觸者，即屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。又毒品危害防制條例第十九條規定，犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。本件關於原判決認定：上訴人乙○○與丙○○共同於九十四年四月二十一日，販賣MDMA五十顆予綽號「SAM」者，得款一萬一千四百元，並由丙○○先向「SAM」收取一半之價款五千七百元（即原判決事實㈡１之⑶部分，見原判決第三至四頁）。其二人又於九十四年四月二十九日十時許，共同販賣第三級毒品愷他命（即俗稱之K他命）十公克予綽號「小胖」者，得款九千元（即原判決事實之㈢部分，見原判決第四頁）等情部分。係以上訴人丙○○之自白，為其認定此部分事實之主要憑據之一。然依原判決引用丙○○於檢察事務官詢問時陳稱：「樹猴（指乙○○）有叫我向SAM收五千七百元，但是我沒有收錢，東西給SAM後我就走了。第二次是四月二十九日早上十點，我人也在樹猴旅順路的家，他一樣從外面打電話給我，他說抽屜有東西叫我拿去樓下給一個男子，我到樓下後看到一個男子，我不知道他是誰，我東西拿給他後我就上樓了。」及於第一審調查時供謂：「……第一次我去幫人送MDMA，但我沒有收錢。第二次我是去送Ｋ他命。我在警局說我有幫忙乙○○第一次送MDMA五十顆，但沒有收錢。第二次是送Ｋ他命，沒有收錢。……」各等語（見原判決第三十八頁倒數第六至二行、第四十頁第一至六行）。各該陳述既為原判決所援用採取，倘若不虛，則上訴人丙○○與乙○○共同販賣上開第二、三級毒品部分，實際應尚無所得；乃原判決竟為與此不相適合之事實認定，並於理由內說明乙○○此部分之犯罪所得應併同其他販賣部分之所得均予沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償；復就丙○○部分，說明第一審以其「販賣毒品所得之五千七百元、九千元均予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」，為無不當，應予維持之意旨（見原判決第五十四、五十五頁），併有判決理由矛盾及適用法則不當之違誤。上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決關於上訴人乙○○與丙○○部分，有撤銷發回之原因。基於審判不可分原則，依公訴意旨認有裁判上一罪關係，而經原審不另諭知乙○○無罪之部分，應一併發回。末按：㈠、本件上訴人乙○○使用之0000000000號及丙○○使用之0000000000號行動電話（見原判決第四十一頁，理由貳、㈡３之⑶），其手機是否為各該上訴人所有，供本件犯罪之用而應依法宣告沒收？㈡、原判決第五十五頁第五行、第六行有關上訴人丙○○「販賣第一級毒品」、「販賣第二級毒品」等文字，應係「販賣第二級毒品」、「販賣第三級毒品」之誤載。案經發回，宜併注意及之。
上訴駁回（即甲○○部分）按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判論該上訴人以連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年陸月；並為相關從刑之諭知。係依憑上訴人甲○○於警詢、檢察官偵查中、第一審調查時及原審之自白（坦承：先後二次販賣第二級毒品大麻予乙○○等情不諱）、證人乙○○（證明：曾向甲○○購買大麻之事實無訛）、警員 廖國良 （證陳：查獲甲○○及在甲○○之房間起出大麻、磅秤等物之經過）等證言，及為警查扣之疑似大麻之物，經送請法務部調查局鑑定之結果，認均含有大麻成分，有該局九十四年十二月九日調科壹字第一二００一六九三０號鑑定通知書可稽，並參酌卷附經台灣台中地方法院檢察署核發通訊監察書實施監聽，經錄得之上訴人甲○○與乙○○電話通話之錄音譯文（顯示其二人聯絡交易大麻之經過情形）、上訴人被查獲時之現場照片及扣案之電子磅秤等物等證據資料，而為論斷，已敘明其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決此部分並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人雖在原審自白，但上訴人與乙○○於第一審偵、審中，另曾供述係二人合資購買大麻等情，原判決未說明其不足採取之理由，有理由不備之違法。㈡、上訴人於偵查中曾陳稱：最後一次販賣大麻之時間，係在九十四年一、二月間云云，原判決認定係在九十四年四月十九日，顯屬判決理由矛盾。㈢、本件第一審判決諭知上訴人販賣第三級毒品無罪部分，未據檢察官上訴，應已確定在案，原判決竟再予撤銷，亦有違誤等語。惟查：㈠、原判決認定：上訴人甲○○販賣大麻予乙○○等情，係以其二人供詞相符部分，經參酌全案證據資料，認與事實相合而予以採取，並無違背證據法則之可言。且原判決既採信其二人有關彼此之間係屬買賣之供詞，當然排除其另謂合資購買之陳述，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄該部分陳述之理由，因於判決之本旨無所影響，自與判決不載理由之違法情形並不相當。執以指摘，尚非適法之第三審上訴理由。㈡、上訴人第二次販賣大麻予乙○○之時間係在九十四年四月十九日，有其二人經監聽之電話通話紀錄可憑，原判決以上訴人甲○○就販賣時間之陳述，與事實有所出入，係因未刻意記憶所致，與情理不相違背，業於理由內論述甚詳（見原判決第十二頁第五至十行），不得任意指為判決理由矛盾，而據以提起第三審上訴。㈢、本件關於上訴人甲○○被訴販賣第三級毒品部分，業經第一審諭知無罪確定，原判決主文第一項諭知「原（指第一審）判決關於甲○○部分撤銷」部分，其用語不當；又於理由內贅述「被告甲○○此部分販賣第三級毒品部分則應另為無罪之諭知」等文字（見原判決第五十六頁倒數第四至三行），業經原審於九十五年十一月十日，以裁定更正該部分之主文為「原（第一審）判決關於甲○○販賣第二級毒品部分撤銷」，並將上開贅載之文字部分刪除，有該裁定可憑。是上訴人被訴販賣第三級毒品部分，應非屬原判決審判之範圍，上訴意旨執此指摘，亦非合法。其餘上訴意旨，經核係置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，全憑己見，再為單純之事實上爭執；或就與判決本旨無關之枝節事項及屬於事實審法院採證認事職權之行使，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年一月十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月十九日
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