裁判字號：最高法院96年台上字第270號刑事判決
裁判日期：民國96年01月12日
裁判案由：遺棄致人於死
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二七０號上訴人甲○○選任辯護人 宋永祥 律師
盧昱成 律師上列上訴人因遺棄致人於死案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年八月八日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第八０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第八四八六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○遺棄無自救力之人，因而致人於死部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○曾於民國八十九年間因妨害風化案件，經台灣台中地方法院判處有期徒刑四月確定，於九十年五月二日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。其與 古俊男 （經原審判刑確定）二人均在台中市○○路○○○號七樓之小情人ＫＴＶ擔任現場經理職務，負責店內訪檯、招呼客人、帶公關小姐、為客人買單等工作，並與在同上址六樓、七樓之憶難忘、小情人二家ＫＴＶ擔任特別助理職務，負責總務、行政及財務審核等工作之 丁志郎 （通緝中），均對於客人來店消費之款項，負有催收、防止客人白吃白喝之職責。緣 葉景福 於九十年五月十一日晚上九時許，偕同友人綽號「阿狗」之不詳姓名成年男子共至該小情人ＫＴＶ七一九號包廂內消費，並點叫公關小姐陪同飲酒作樂。迄晚上十時三十分許，原與葉景福約好要請客之綽號「阿狗」男子藉詞離去，並未依約支付消費款項新台幣（下同）一萬餘元，古俊男及上訴人二人見情況有異，乃進入該七一九號包廂內要求已不勝酒力之葉景福付款，然因葉景福當時身上並無足夠現金，古俊男、甲○○遂認葉景福與該綽號「阿狗」者有意白吃白喝，便在葉景福願意自動配合之情形下將葉景福帶至同址七一六號包廂內看管，並令葉景福打電話通知家人或朋友帶錢前來處理，因葉景福尋覓金錢無著，古俊男即將上情告知丁志郎，並請丁志郎共同處理。嗣經丁志郎、古俊男、上訴人共同催討無效，加以葉景福泥醉語無倫次，其三人竟一時怒起，而共同基於傷害葉景福身體之犯意聯絡，由丁志郎持店內所有黑色塑膠軟棒乙支、古俊男及上訴人則以拳、腳，共同毆打葉景福，致葉景福受有：胸部、背腰臀部、上肢、下肢、頭蓋骨、頭面頸等部位有多處有挫傷、瘀腫、瘀血及局部出血之傷勢。俟至同年月十二日凌晨一時許，葉景福因酒後泥醉，加上丁志郎、古俊男、上訴人長時間持續重力毆打以致身體組織受嚴重破壞，已陷入昏迷而意識不清、大小便失禁之無自救力狀態時，古俊男、丁志郎及上訴人非不能預見因先前共同痛毆葉景福，致葉景福傷重，如不及時加以救護，而任意棄置行人稀少之處，葉景福將有死亡之虞，三人竟不將葉景福送醫或通知家人領回，而另起遺棄無自救力之人之犯意，推由古俊男通知 邱俊凱 及 林士棋 ，由丁志郎通知 涂燿顯 及 劉續舜 （該四人均經原審判刑確定）至七一六號包廂，丁志郎、古俊男、上訴人及林士棋、邱俊凱、涂燿顯、劉續舜七人竟基於遺棄無自救力人之共同犯意聯絡，林士棋、邱俊凱、涂燿顯、劉續舜四人因不知葉景福遭痛毆詳情，未能預見遺棄之可能致死，而受丁志郎之指示，各以手套垃圾袋一人抬一手或一腳之方式，將當時已昏迷意識不清，陷入無自救力狀態之葉景福，抬至台中市○○路○○○號旁之臨時停車場邊，當時深夜行人稀少之人行道上丟棄，葉景福終因軀體及四肢鈍力損傷傷重，並遭棄置未能送醫救治，致身體失溫而告死亡等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論上訴人以遺棄無自救力之人，因而致人於死罪，處有期徒刑肆年陸月（另對其被訴傷害致人於死部分，認係犯普通傷害罪，因未經告訴，而諭知不受理判決，並已確定）。固非無見。
惟查：（一）加重結果犯，係以行為人能預見該加重結果之發生為要件，而所謂能預見則係指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同，若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬間接故意範圍；是以，加重結果犯對於加重結果之發生，主觀上並無犯意，祇是於客觀情形下，能預見該加重結果發生時，依刑法因犯罪致發生一定結果之規定加重其刑。且此項構成犯罪之事實，依刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條之規定，自應明白記載，方足以資論罪科刑。原判決僅於事實欄內記載：「古俊男、丁志郎及上訴人非不能預見因先前共同痛毆葉景福，致葉景福傷重，如不及時加以救護，而任意棄置行人稀少之處，葉景福將有死亡之虞，三人竟不將葉景福送醫或通知家人領回，而另起遺棄無自救力之人之犯意，推由古俊男通知邱俊凱、林士棋，由丁志郎通知涂燿顯及劉續舜（以上四人均經原判決確定）至七一六號包廂，丁志郎、古俊男、上訴人及林士棋、邱俊凱、涂燿顯、劉續舜七人竟基於遺棄無自救力人之共同犯意聯絡，林士棋、邱俊凱、涂燿顯、劉續舜四人因不明葉景福遭痛毆詳情，未能預見遺棄之可能致死，而受丁志郎之指示，各以手套垃圾袋一人抬一手或一腳之方式，將當時已昏迷意識不清，陷入無自救力狀態之葉景福，抬至台中市○○路○○○號旁之臨時停車場邊，當時深夜行人稀少之人行道上丟棄，葉景福終因軀體及四肢鈍力損傷傷重，並遭棄置未能送醫救治，致身體失溫而告死亡」等情。而就上訴人與古俊男、丁志郎對於被害人因遭棄置而未能送醫救治，致身體失溫引起死亡之結果，主觀上有無預見，並未載明，遽論以遺棄致人於死罪，依前開說明，自不足資為判斷其適用法律當否之依據。（二）按以自己共同犯罪之意思，實行構成要件或構成要件以外之行為；或以幫助他人犯罪之意思，實行構成要件之行為者，均為共同正犯，因此論以共同正犯，對其具有何種犯罪之意思，及實行何種犯罪行為，應於判決中明白認定，詳細記載，並應依證據證明之；又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之同謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應詳予認定記載，並說明所憑之證據。依原判決上開事實之記載，係認定：上訴人與古俊男、丁志郎另起遺棄無自救力之人之犯意，推由古俊男、丁志郎分別通知邱俊凱、林士棋、涂耀顯及劉續舜四人到場，再由丁志郎指示該四人將被害人抬出棄置於人行道等情；並於理由說明：上訴人自向被害人催討酒債起，至共同毆打凌虐被害人，均全程參與，及依邱俊凱供稱：被叫去抬被害人時看到甲○○在場等語，而認於遺棄行為進行時，上訴人亦在場，因而有犯意之聯絡與行為分擔云云（原判決第十五頁倒數第九行至第十六頁第五行）。如果無訛，則上訴人所參與之行為為毆打被害人，對遺棄部分，似未有何行為之分擔，原判決認上訴人對此部分亦有行為分擔，事實與理由已有矛盾；且對上訴人與古俊男、丁志郎間就此部分有如何之犯意聯絡？或如何之謀議？均未予明白認定，詳細記載，遽論以共同正犯，亦嫌失據，並有判決不備理由之違背法令。上訴意旨執以指摘，非無理由。應認原判決關於上訴人遺棄致人於死部分仍有撤銷發回之原因。又依刑法第二條第一項之規定，僅於行為後之法律較之行為時之法律有利於行為人，必須選擇適用最有利於行為人之法律之情形下，始有比較新、舊法之必要。本件於第一審判決後，刑法第二十八條、第四十七條有關共同正犯、累犯之規定雖已修正，並自九十五年七月一日起施行，但該修正後之規定並非較有利於上訴人，第一審判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因。原判決以第一審判決未及比較適用新、舊法，資為撤銷改判之理由之一，亦有未洽，案經發回，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年一月十二日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年一月十七日
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