臺灣高等法院89年度上訴字第3706號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第3706號刑事判決

裁判日期：民國89年06月16日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第三七О六號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一三五八號，中華民國八十九年六月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十八年度偵字第一七八二０號），提起上訴，及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送本院併辦（併辦案號：八十九年度偵字第一一八八一號），本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。
扣案如附表一、三所示之槍彈均沒收。
事實
一、甲○○前於民國七十八年間因犯盜匪等案件，經本院七十九年度上訴字第四一六四號刑事判決，判處有期徒刑七年八月確定，於八十三年二月六日假釋，後因假釋中違反槍砲彈藥刀械管制條例案，經撤銷假釋，並自八十八年七月三十一日入監執行中（不構成累犯）。其於假釋期間之八十六年九月間，明知未經許可，不得無故寄藏槍砲彈藥管制條例所列管之槍彈，竟在桃園市○○路○○○號其原經營之「香香檳榔店」內，收受由 吳奇賢 （未據起訴）所交付之如附表一至四所示之槍彈，其中附表一及三部分係具有殺傷力者，附表二及四係不具殺傷力者。為避免遭他人查覺，遂將附表一及二部分之槍彈藏置於桃園縣龜山鄉山上草叢內，另將附表三及四之槍彈藏放於桃園縣○○鄉○○村○○路○○○巷○號住處隔壁即同巷十號二樓之空屋內。嗣於八十八年七月三十日下午六時許，將附表一及二之槍彈取出改藏放於臺北市○○街○○○巷○○○號二樓。旋於八十八年七月三十一日下午二時許，經警在合江街址查獲，並扣得附表一及二之槍彈。至八十九年七月二十四日下午七時許，因居住前開茶專路二二二巷十二號居民 林慶豐 為養狗而前往清理同巷十號二樓房屋時，發現如附表三及四之槍彈，經報警後，循線查獲上情，並扣得該批槍彈。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及桃園縣警察局龜山分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官移送本院併辦。
理由
一、經查，右揭事實，迭據上訴人即被告甲○○於警訊、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人吳奇賢於原審證稱，如附表一及二之槍彈原係伊要拿去報繳之用，於八十六年九月初，在桃園市○○路一家檳榔店，寄放在被告那裡等語相符（見原審卷第三十五至三十六頁）；至於如附表三及四之槍彈，證人吳奇賢於警訊及檢察官訊問時雖否認為伊所寄放（見併辦偵查卷第五十四頁背面、第六十五頁背面）。然查，被告於與吳奇賢當庭對質之際，仍一再指陳歷歷，且查該批槍彈於八十九年七月二十四日被查獲之際，被告早已入監執行，有其全國前案紀錄表在卷可憑，藏放處所又非被告住處，則若非真受吳奇賢託放，被告何須坦承該部分犯行？足見被告該項自白並非虛妄之詞。況且，最初發現該批槍彈之證人林慶豐亦證稱，藏放槍彈之前開空屋自七十年間興築後便無人居住，被告原居住該址隔壁，住處出入份子複雜等情，益見被告該項自白與事實相符，堪信為真實。至於扣案如附表一至四之槍彈經送鑑定結果，其中附表一及三部分，均係具殺傷力者，附表二及四部分，則不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局八十八年八月十日刑鑑字第七七三四二號鑑驗通知書（附本案第一七八二０號偵查卷第七十二頁）及八十九年八月二十四日刑鑑字第一一八五五四號鑑驗通知書（附併案第一一八八一號偵查卷第三十九、四十頁）各一紙附卷足憑，並有各該槍彈扣案可稽。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例之「持有」係屬行為之繼續，該條例所謂之「寄藏」亦然（最高法院七十四年度臺上字第三四００號判例意旨參照）；因寄藏槍彈之行為，其行為人受人寄託，代為保管，其保管槍彈之本身，即屬持有，而槍彈持有之繼續，屬於行為之繼續，非狀態之繼續，其行為之完結，須繼續至寄藏結束即保管行為終了時為止。查被告雖於八十六年九月間即自吳奇賢處受寄而保管如附表一及三所示之具有殺傷力之槍彈，惟其係於現行槍砲彈藥刀械管制條例修正施行後（該條例係於八十六年十一月二十四日修正公布全文，同年月二十六日生效施行，第十一條部分於八十九年七月五日修正公布，同年月七日生效施行），始於八十九年七月二十四日為警全部查獲而使寄藏行為終了，是依上開說明，被告行為之完成既在前開條例修正施行後，自無刑法第二條第一項但書之適用。核被告未經許可，寄藏如附表一之（一）、（二）、附表三之（一）之可發射子彈具殺傷力改造玩具手槍，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪；又未經許可，寄藏如附表一之（三）、（四）、（五）、附表三之（二）、（三）、（四）之子彈，所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之罪。公訴人就被告所犯寄藏槍、彈部分之犯行，認係成立該條例第十一條第四項之未經許可持有槍枝罪及同條例第十二條第四項之持有子彈罪，尚有未洽。被告低度之持有行為為高度之寄藏行為所吸收，不另論罪。被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造玩具手槍罪論處。至於被告寄藏如附表三所示之槍彈部分（即移送併辦部分），雖未據檢察官提起公訴，惟與已起訴之如附表一部分係一寄藏行為之實質上一罪，本院自得併予審判。原審據以論科，固非無見，然原審未及審酌併辦之寄藏如附表三所示之槍彈部分；又對於寄藏之繼續，誤以為係狀態之繼續，而為新舊法條之比較適用，均有未洽。被告上訴意旨請求將併辦部分一併審究，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌目前槍枝氾濫，被告於此社會治安日益惡化之際，無故為他人藏置數量不少之槍彈，又未主動繳交治安機關，威脅社會治安匪淺，惟姑念被告犯罪後坦承犯行，且態度良好及被告之品行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就其所受罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。
三、至於槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項雖規定：「犯第十一條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，然查強制工作旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使日後重返社會，能適應社會生活，再觀之刑法第九十條第一項規定，亦在對於有犯罪之習慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，施以強制工作（司法院大法官會議釋字第四七一號解釋參照），是在權衡是否應對犯罪之被告宣告強制工作時，應審酌被告是否有犯罪之習慣、以犯罪為常業或因無正常工作而犯罪等情形，經查被告雖有盜匪之犯罪前科，且在假釋期間，然於法院審理中自白犯罪，且查無持該槍彈犯罪之情事，則依其所為之嚴重性及其所表現之危險性等綜合以觀，尚難認有預防矯治其社會危險性之必要，復難遽認其有犯罪之習慣，或以犯某種犯罪為常業之情形，且被告原經營檳榔店，有正當之工作，是本件被告尚無從認定係嚴重之職業性犯罪，亦非因欠缺正常工作而犯罪之情形，參照上開大法官會議解釋意旨及刑法第九十條第一項規定之精神，認尚無宣告強制工作，以矯治其社會危險性之必要。又被告於七十八年間因犯盜匪等案件，經本院七十九年度上訴字第四一六四號刑事判決，判處有期徒刑七年八月確定，於八十三年二月六日假釋，後因假釋中違反槍砲彈藥刀械管制條例案，經撤銷假釋，並自八十八年七月三十一日入監執行中，有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷可憑，尚不構成累犯。檢察官誤以被告本件係累犯，又認應依前揭規定，宣告被告強制工作，均有未合，附此敘明。
四、扣案如附表一及三所示之槍枝、子彈（未經試射部分），均屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款予以沒收。另附表二及四所示之槍枝、子彈，係不具殺傷力者，附表一及三所示之已試射之子彈則因試射而滅失，均不予宣告沒收。
五、被告前於八十六年十月五日二十一時許，在其所經營之桃園市○○路○○○號「香香茶坊」內，未經許可，收受由綽號「 阿明 」之不詳姓名成年男子持有之具殺傷力之改造玩具手槍二枝及子彈五顆（裝在一只麻將牌盒內）而予以寄藏，經本院於八十八年三月二十九日以八十七年度上訴字第四三九○號刑事判決，判處有期徒刑五月，如易科罰金以銀元三百元折算一日確定，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表、本院上開刑事判決附卷可參。而本件被告受託寄藏槍彈之時間係在八十六年九月，惟被告供稱：八十六年九月間吳奇賢將槍彈拿到春日路，其當時不知是什麼東西，當場打開看發現是槍彈，即告訴 吳某 這些東西很危險，但吳某執意要寄放，十月間吳某再度前來，另交予一只麻將牌盒等語（見原審卷第三十七頁），且徵諸被告於本院八十七年度上訴字第四三九○號案審理中供稱：吳奇賢在查獲前一天晚上（即八十六年十月五日），寄放麻將盒，其當時根本不知裡面有槍彈，隔天晚上吳某才出現說裡面裝有槍彈等情（見本院八十七年度上訴字第四三九○號刑事判決）。足見被告於八十六年十月五日收受吳奇賢託放之麻將牌之初，並不知是槍彈，係嗣後經吳某告知並執意寄放，其無法拒絕而另行起意為之，尚難認係與同年九月間受寄本件槍彈，基於概括犯意而為寄藏行為，是本件與已判決確定之本院八十七年度上訴字第四三九○號部分，並無連續犯之裁判上一罪關係，自非該判決效力所及，併予敘明。
六、移送併辦意旨就被告寄藏如附表四所示之槍彈部分，因各該槍彈均不具殺傷力，已如前述，尚難認被告應就該部分負違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪責。惟此部分與已併予審判之如附表三部分，為實質上一罪，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如
主文。本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國八十九年十一月三十日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官楊貴雄
法官徐昌錦法官林立華右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖月女中華民國八十九年十二月一日附表一：
（一）仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠之改造西德製八釐米手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）。
（二）仿ＣＯＬＴ廠之改造四五手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）。
（三）直徑約八點八ＭＭ之土造金屬子彈貳拾貳顆（已試射陸顆，餘拾陸顆）。
（四）直徑約八ＭＭ之土造金屬子彈玖顆（已試射參顆，餘陸顆）。
（五）制式口徑九ＭＭ子彈伍顆。附表二：
（一）直徑約八點八ＭＭ之土造金屬子彈壹顆。附表三：
（一）仿ＤＥＲＲＩＮＧＥＲ之掌心雷改造玩具手槍貳枝（槍枝管制編號：0000000000、0000000000號）。
（二）制式十二ＧＡＵＧＥ散彈槍子彈捌拾陸顆（已試射壹顆，餘捌拾伍顆）。
（三）制式口徑零點二二吋子彈貳佰零捌顆。
（四）改造直徑約六點五ＭＭ子彈柒顆（已試射貳顆，餘伍顆）。附表四：
（一）轉輪手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）。
（二）九釐米手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）。
（三）小型 烏茲 手槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）。
（四）九二手槍參枝（槍枝管制編號：0000000000、000000000
0、0000000000號）。
（五）改造直徑約八點五ＭＭ子彈壹顆。
（六）直徑約零點二七吋建築工業用子彈柒佰肆拾顆。
（七）直徑約零點二二吋建築工業用子彈貳佰玖拾伍顆。
（八）玩具槍金屬空彈殼壹佰參拾顆。附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第四項未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。