裁判字號：臺灣高等法院89年上訴字第748號刑事判決
裁判日期：民國89年06月16日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決八十九年度上訴字第七四八號
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人顏朝彬
吳宜財右上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣士林地方法院八十七年度訴字第三九六號，中華民國八十九年一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第八五四八號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係臺北縣 汐止 鎮公所（以下簡稱汐止鎮公所）建設課之雇用人員，擔任該公所建設課工作隊之稽查考核工作，並擔任該公所之鎮長特別助理，協助鎮長處理為民服務之業務，為依據法令從事公務之人員。緣一翔建設股份有限公司（以下簡稱一翔公司）之負責人 唐建雄 ，工務經理 唐建民 兄弟在臺北縣○○鎮○○○路○○○號之建築興建完工並取得使用執照，經委由水電包商於民國（下同）八十六年四月初向汐止鎮公所申請核發自來水挖路證明，因迄未核發，無法完成自來水供水工程，承購戶不願辦理交屋手續，將加重該公司貸款利息負擔，經多方陳訴查問，又迄無下文。被告知悉其事，見有機可乘，乃利用其為鎮長特別助理及鎮公所建設課稽查之機會，於八十六年四月二十七日先以電話向唐建民表示前來鎮公所洽談所申請之挖路證明事誼，同年月二十八日唐建民親往鎮公所，被告即帶唐建民至與鎮長室相通之鎮長會客室商談。被告明知渠未受同屬民主進步黨之臺北縣縣長候選人 蘇貞昌 競選總部之託，佯稱蘇貞昌要在臺北縣汐止鎮成立競選總部，須資金租屋使用，且未受汐止鎮長 周雅淑 之指示，竟向唐建雄表示周雅淑要渠轉告唐建民以一翔公司之名義捐獻新臺幣（以下同）二十萬元作為競選總部租金之用，即可由被告協助一翔公司取得挖路證明。唐建民返回公司與唐建雄商量後，因困於挖路證明迄未核發，貸款利息沈重，且被告又係該公所鎮長之特別助理，乃陷於錯誤，同年月三十日上午唐建民即偕該鎮公所鎮民代表 江麗玉 攜一翔公司所有之臺灣省合作金庫汐止支庫一一○一四－一帳號，票號ＭＪ0000000號，面額二十萬元之支票至鎮公所鎮長會客室內交給被告收執，被告並要唐建民載明該紙支票係屬政治獻金，以圖卸責，且稱當日下午即可核發挖路證明。嗣因被告得知法務部調查局臺北縣調查站接獲檢舉，已在調查，即於同年五月間將該紙支票歸還唐建民，因認被告涉有違反貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上之機會，詐取財物之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。而所謂證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據須適於為被告犯罪之證明者，始得採為斷罪之資料（參照最高法院六十九年臺上字第四九一三號判例）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦著有三十年上字第八一六號判例可資參照。
三、訊據被告甲○○固不否認曾以民主進步黨（以下簡稱民進黨）之臺北縣長候選人蘇貞昌於競選期間需在汐止地區設立之競選總部欠缺租金為由，向一翔公司之工務經理唐建民收取二十萬元支票之事實，惟堅決否認有何違反貪污治罪條例之犯行，辯稱：其係擔任汐止鎮公所建設課之臨時僱員，在公餘之暇因協助鎮長周雅淑處理民進黨黨務、及民眾之婚喪喜慶事務等，故有鎮長助理之稱呼；且唐建民係因知悉民進黨臺北縣縣長候選人蘇貞昌將於臺北縣汐止市設立之競選總部欠缺租金而主動表示願意捐獻二十萬元，與上開挖路證明之核發無關云云。公訴意旨認被告涉有上開犯行，無非係以：
㈠經證人唐建雄、唐建民、江麗玉證述：一翔公司因向汐止鎮公所申請之挖路證
明遲未核下，唐建民、唐建雄曾多次向鎮公所陳情及查問，被告即以電話邀唐建民前來鎮公所洽談所申請之挖路證明事宜，並將唐建民帶至與鎮長室相通之鎮長會客室商談，表示渠可幫一翔公司早日取得挖路證明，但要一翔公司拿出二十萬元作為蘇貞昌汐止鎮競選總部之房屋租金，唐建民、唐建雄因困於貸款利息沈重，被告又係鎮長之特別助理，即由唐建民邀同鎮民代表江麗玉前往鎮公所找被告，被告進一步表示係鎮長周雅淑要一翔公司捐獻二十萬元作為蘇貞昌汐止鎮後援會競選總部房屋租金，並表示當日下午三點即可將挖路證明給唐建民等情。
㈡證人 呂麗慧 、 吳子政 證述：一般申請挖路證明之時間，大多僅需一、二週，本
件一翔公司係於八十六年四月一日提出申請，渠等即於同年月七日之一週內核准，迄四月三十日被告收取唐建民交付一翔公司前開二十萬元之支票後，即於當日下午由呂麗慧通知唐建民業經鎮長周雅淑核准等情；且相較一翔公司先前申請瓦斯管線、電力之挖路證明時，其時間均不超過兩週，足見被告確有利用唐建民等人急於取得自來水挖路證明，完成供水工程之心理。
㈢證人即蘇貞昌競選總部板橋地區後援會副總幹事 蔡濬宇 證述：蘇貞昌競選總部
從未委託被告從事任何競選活動，或要被告協助籌措競選經費，亦未要被告向一翔公司募集二十萬元等情。
㈣證人周雅淑證述：未要被告向一翔公司募集蘇貞昌之競選經費等情。
此外並有卷附八十六年四月三十日唐建民、江麗玉與被告交談之錄音帶、錄音翻譯報告表、用戶給水挖掘道路通知（申請）書、汐止鎮公所呈請核示准予挖掘自來水管線之公文函稿、系爭支票影本等證據為其論據。
四、按貪污治罪條例第五條第二款所謂利用職務上之機會詐取財物，固凡該條例第二條所定之人員利用職務上之機會詐取財物者，皆屬之；然所稱利用職務上之機會，必也因法律或命令賦予行為人以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者，始足當之，若其用以詐財之行為，與其法令上之職務無所關涉者，即無利用其職務機會以詐財之可言。易言之，所謂「職務」，必以屬於該公務員權限範圍內之事項，始足當之，最高法院分別著有七十二年度台上字第四○五二號、七十八年度台上字第四五三六號、八十一年度台上字第四四四六號判決意旨可資參照。查：
㈠公訴意旨雖以被告甲○○擔任汐止鎮公所之鎮長特別助理，而認其有利用職務
上之機會為詐財之貪污犯行。然經被告辯稱：其係於公餘之暇協助鎮長處理民進黨黨務、及民眾之婚喪喜慶事務等，而有鎮長助理之稱謂，核與證人周雅淑於偵查中陳稱：「我有派他跑婚喪喜慶。」（詳偵查卷第一一四頁背面）、於原審調查中陳稱：「他是幫我處理婚喪喜慶之慶賀弔唁。這是基於私人情誼之幫忙，沒有支薪，也不是正式頭銜，祇是為了代表我出去時之稱呼。」（詳原審八十八年九月十日訊問筆錄）等語相符，並據汐止鎮公所函稱被告之人事任用及工作性質：被告係該所建設課臨時編組工作隊一員，擔任工作隊四班之出勤狀況、工作表現、工程品質等相關稽查考核工作，及協辦黃昏市場及觀光夜市攤販管理業務，該所編制無鎮長特別助理一職，分別有該鎮公所八十七年二月二十四日八七北縣汐政字第○四○六八號函、八十八年十月十九日（其時汐止鎮業已改制為汐止市，故為臺北縣汐止市之公函）八八北縣汐人字第二○七七八號函附卷可稽，可徵被告所任「鎮長助理」一職，係受鎮長私人委託處理私務時習用之稱呼，並非因法律或命令所賦予之職務。
㈡又一翔公司於八十六年三月底工地興建完成後，即委託水電包商備妥相關文件
○○○鎮○○○○○路證明，俾電力公司、自來水公司得以埋設管線；而簽辦核准挖路證明，需經鎮公所建設課承辦人、建設課長、秘書、鎮長核章批准一節，除經被告辯稱其無經手之權限外，分據證人即汐止鎮公所建設課課員呂麗慧於警訊中陳稱：「建築公司委託水電或電信公司行號透過管線單位向本公所提出挖掘道路通知（申請）書：：：即由本人負責製式（應係制式之筆誤）簽
陳，首先敬會上開挖掘道路之轄區土木技士：：：復經本人呈核建設課長、秘書、鎮長核章批准：：：」、「甲○○係本公所建設課工作隊稽查， 呂某 並非上開業務之經辦人員。」、於偵查中陳稱：「（問：甲○○有無特別交代本件申請過程？）沒有。」等語（詳偵查卷第十七頁背面、第十八頁、第十九頁、第九五頁背面）、證人即汐止鎮公所技士 張弘鳴 於警訊中陳稱：「因申請地點忠孝東路為臺北方向通往財政部五堵支關之要點，交通頻繁，所以本人即簽『該路段如准予申挖後，建請全面刨除再行加封ＡＣ路面，以求路工整』的意見供長官參考。」及該案申請程序與被告無業務上關係等語（詳偵查卷第三三頁背面、第三四頁、第九六頁）、證人即汐止鎮公所建設課課長吳子政於警訊中陳述：被告並無兼辦核發挖路證明的業務等語（詳偵查卷第三九頁）、證人周雅淑於偵查中及原審調查中陳稱：被告並無權利經手建商申請挖路證明之核可，且臨時人員在公文上也無簽辦、蓋章權等語明確（詳偵查卷第一一四頁背面、原審八十八年九月十日訊問筆錄），參以卷附相關挖掘道路通知（申請）書、簽呈等（詳偵查卷第四六頁、第四七頁），係經課員呂麗慧、技士張弘鳴、課長吳子政、秘書 沈發惠 、鎮長周雅淑層層核章，亦無被告經手之紀錄，並經汐止鎮公所以八十七年二月二十四日八七北縣汐政字第○四○六八號函敘：「核發自來水公司挖路證明以埋設自來水管非屬甲○○職務上之業務。」甚明，已堪認定有關建設公司透過電力公司、自來水公司○○○鎮○○○○○路證明之審核程序，非屬被告之公務範圍。
承前各節可知，被告雖為汐止鎮公所建設課臨時編組工作隊一員，為依據法令從事公務之人員，然一翔公司申請核發自來水挖路證明一事，與其法令上之職務無所關涉，縱被告曾利用一翔公司急於獲取該證明之機會索求二十萬元，核與貪污治罪條例第五條第二款所謂利用職務上機會之要件亦不相符。
五、又按貪污治罪條例第五條第二款之利用職務上之機會詐取財物罪，須以詐術使人誤信而交付財物為成立要件，如未施用詐術使人陷於錯誤，自不成立該罪名，因之，行為人（公務員）縱有施用欺罔或其他方法而圖詐取不法財物情事；但相對人若早已了然於胸，並不因公務員之施用欺罔或其他方法，而陷於錯誤，其之所以交付財物，乃係別有原因者，仍無由逕繩以該條款之罪責，最高法院亦分別著有八十二年度台上字第二二八一號、八十三年度台上字第三三九四號判決明揭其旨。公訴意旨雖以證人蔡濬宇於警訊中、周雅淑於偵查中之證詞而認被告明知未受民進黨之臺北縣縣長候選人蘇貞昌競選總部之託，或汐止鎮長周雅淑之指示，竟佯稱蘇貞昌要在臺北縣汐止鎮成立競選總部，須資金租屋使用，且表示周雅淑要渠轉告唐建民以一翔公司之名義捐獻二十萬元作為競選總部租金之用，即可由被告協助一翔公司取得挖路證明，而有詐取財物之嫌，惟查：
㈠被告辯稱八十六年底臺北縣長選舉之各項組織動員活動，早在八十六年初即已
進行部署，因周雅淑為當時汐止鎮鎮長，並於各鄉鎮籌備會議中攬下負責汐止地區後援之工作，乃就籌備事宜交代其父 周秋金 、被告及汐止黨部幹部等辦理，而後援活動最重要者乃為決定總部地點，當時即由熟識汐止之周秋金負責，周秋金最先擬承租新台五線與仁愛路口之房屋，並與地主議定租金每月五萬元，經周秋金與被告及其餘汐止後援會成員開會商討，當時即按四個月二十萬元之範圍，由各人設法覓得熱心捐款人贊助等情，核與證人周秋金於原審調查中所述相符（詳原審八十七年八月十一日、八十八年七月十六日訊問筆錄），另經證人即當時候選人蘇貞昌競選總部組織部主任 劉添興 於原審調查中陳稱：其當時負責二十九個鄉鎮組織的籌畫及運作、競選事宜的聯絡，經費由各地自給自足，其當時有到汐止黨部去拜託所有開會的人募款，包括民進黨的當地幹部及地方熱心人士，被告亦在其內等語（詳原審八十七年八月十一日、八十八年七月十六日訊問筆錄），可徵當時確有籌募該筆租屋款項之議。又據證人即曾於蘇貞昌競選期間參與選務工作，且現任臺北縣政府縣長室主任之 黃恆娥 於原審調查中證述：曾在黨內初選經過，尚未正式開始競選時接獲被告之電話，「他稱：募到一筆二十萬元之款項，要作為租用總部房子之租金，問我有無收據可拿。我說：因財務委員會尚未成立，要待成立後，收到錢入帳，到年底才開收據。」等語（詳原審八十七年八月二十五日訊問筆錄），及證人周秋金於原審調查中所述：「（問：租屋之事有告訴被告？）對，我有說房租一個月五萬元之租金，有請他去募款，後來他有拿一張支票給我，叫我去租房子，我稱：不用了，已找到免費之房子，將支票還他，他有告訴我支票是二十萬，但我沒有細看。」、「他有拿那張支票給我看，當時我即告訴他可能有一間房子可以免費使用，我要他將票退還予捐款人。」等語（詳原審八十七年八月十一日、八十八年七月十六日訊問筆錄），而被告亦已將上開支票退還予一翔公司，此經證人 唐建明 、唐建雄證述無訛。故被告事前事後均未向其餘民進黨黨務人員隱瞞籌募房租二十萬元之事，堪認其確係為民進黨之競選活動而募得該筆款項。
㈡至證人蔡濬宇雖於警訊中陳稱：其係擔任板橋地區後援會之總幹事，八十六年
四月間汐止地區競選辦事處尚未成立，並未委請被告負責競選業務，被告向一翔公司索求二十萬元係其個人行為等情（詳偵查卷第一○三頁），然其於原審調查中亦陳稱：其並未負責汐止地區之競選事宜，對於該地區競選籌備過程並不瞭解，各地區競選經費自行籌措等語（詳原審八十八年九月十日訊問筆錄），核其所負責之板橋地區與汐止地區既互不隸屬，其於警訊中所述內容不足以證明汐止地區之競選籌備情形。又證人周雅淑雖於偵查中表明並未要求被告向建商表示要捐獻競選經費等語（詳偵查卷第一一六頁），惟該證人亦表示被告曾告知其有關唐建民欲捐款之事，其指示被告需收支票代轉，不可用現金，且要開收據以避免誤會，而於蘇貞昌競選期間，汐止地區事務是由其找黨務人員處理等語（詳偵查卷第一一五頁背面、原審八十八年九月十日訊問筆錄），足見證人周雅淑於一翔公司交付款項前已知悉該事，其既負責汐止地區民進黨候選人之競選事務，並指示被告處理籌募捐款之方法，故被告主觀上當係認為周雅淑已明瞭、認可該事，而於商談捐款事宜時，多次言及鎮長之意，應非虛偽。
㈢又查，被告於八十六年四月三十日在汐止鎮公所鎮長會客室內與唐建民談及捐
款內容及支付款項之方法時，已表明為競選時期之房租費用，及俟競選總部成立後，始能開立收據以供報稅等節，經證人江麗玉、唐建民於警訊中（詳偵查卷第六六頁、第七二頁）及偵查中（詳偵查卷第八七頁）、證人唐建民於原審調查中（詳原審八十七年六月十八日、八十八年一月二十八日訊問筆錄）證述無訛，並有錄音帶一卷扣案可佐，及法務部調查局臺北縣調查站所做之錄音譯文（詳偵查卷第四二至四五頁）、被告之選任辯護人所做之錄音譯文（詳原審卷附八十七年十月二十三日答辯狀所附譯文）在卷可憑，故被告並未施以欺罔之手段，證人唐建民亦未陷於錯誤，雖其交付二十萬元支票，係因急於取得挖路證明，認被告可協助早日核發，且不願得罪政府機關等考量，亦據其證述在卷，而為不樂之捐，仍無法逕以利用職務上之機會詐取財物之罪責相繩。又據證人呂麗慧、張弘鳴、吳子政、周雅淑之證詞及卷附相關挖掘道路通知（申請）書、簽呈等證物，均無法證明被告有干預或涉入上開挖路證明核發之行為，而難認被告基於鎮長助理之身分對於該非主管或監督之事務有何程度之影響力或有可憑藉以影響之機會，故亦無從變更起訴法條依貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益罪論處，附此說明。
六、綜上所述，被告雖有向一翔公司之工務經理唐建民收取二十萬元支票之行為，然尚不能證明其係利用職務上之機會詐取財物，此外復查無積極證據足資認定被告有何貪污犯行，從而原審基上見解，為被告無罪之判決，即核無不合。檢察官上訴意旨仍執陳詞認汐止鎮公所之核發挖路證明與被告有關涉，又蘇貞昌競選總部果已指派甲○○或周雅淑從事籌措競選經費，蔡濬宇豈會不知，退而言之，被告行為亦該當貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖私人不法之利益云云，而指摘原判決不當；惟查所述各項均已於前述理由中予以指駁如上，上訴意旨未能提何新事證而仍執推想之詞據為論罪憑據而指摘原判決，尚難認為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官蔡日昇到庭執行職務。
中華民國八十九年六月十六日
臺灣高等法院刑事第十二庭
審判長法官劉景星
法官陳博志法官陳志洋右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官顧倪淑貞中華民國八十九年六月十九日