裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年重上字第8號民事判決
裁判日期：民國93年11月10日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十三年度重上字第八號
上訴人辛○○訴訟代理人甲○○被上訴人戊○○
己○○丙○○右三人訴訟代理人丁○○○被上訴人庚○○兼右一人訴訟代理人乙○○當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於民國九十二年十月十五日臺灣高雄地方法院九十一年度訴字第二七四五號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十月二十七日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人丙○○應將坐落高雄市○鎮區○○段一八二一之七號土地上如附圖所示Ａ部分面積七○點四○平方公尺鐵皮構造建物拆除，將該占用土地交還上訴人，並自民國九十年十二月二十六日起至交還土地之日止，按月給付上訴人新台幣捌仟柒佰捌拾陸元。
被上訴人乙○○、庚○○應共同將坐落右開土地上如附圖所示Ｅ部分面積九點八一平方公尺及Ｆ部分面積五點七六平方公尺之鐵皮構造建物拆除，將該占用土地交還上訴人，並自民國九十年十二月二十六日起至交還土地之日止，乙○○按月給付上訴人肆佰肆拾柒元，庚○○按月給付上訴人壹仟肆佰玖拾陸元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人丙○○負擔十分之七，被上訴人乙○○、庚○○負擔十分之二，餘由上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣壹佰玖拾肆萬柒仟元或同額高雄銀行可轉讓定期存單為被上訴人丙○○供擔保後得假執行。
本判決第三項於上訴人以新台幣肆拾參萬元或同額高雄銀行可轉讓定期存單為被上訴人乙○○、庚○○供擔保後得假執行。
事實及理由
一、本件上訴人主張：坐落高雄市○鎮區○○段一八二一之七號土地（下稱系爭土地），係其於民國八十五年五月二十九日經台灣高雄地方法院（下稱高雄地院）強制執行程序拍定承買，並於九十年十二月二十六日取得權利移轉證書，詎被上訴人丙○○竟無權占用系爭土地，於該土地上搭建如附圖所示Ａ、Ｅ、Ｆ部分建物（下稱Ａ、Ｅ、Ｆ建物），嗣Ｅ、Ｆ建物經法院拍賣，由被上訴人乙○○、庚○○共同拍定承買等情，因丙○○之子即戊○○、 陳鶯矓 先前曾主張系爭建物為其父子三人出資所建、爰依所有權作用及不當得利、侵權行為損害賠償請求權等法律關係，求為命：㈠被上訴人戊○○、己○○、丙○○應共同將Ａ建物面積七○點四○平方公尺鐵皮構造建物拆除，並將該土地返還上訴人，及自九十年十二月二十六日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付上訴人新台幣（下同）四萬八千六百九十三元。㈡被上訴人戊○○、己○○、丙○○、乙○○、庚○○應共同將Ｅ部分面積九點八一平方公尺及Ｆ部分面積五點七六平方公尺之鐵皮構造建物拆除，並將該占用之土地返還上訴人，及自九十年十二月二十六日起至返還上開土地之日止，按月連帶給付上訴人一萬零四百六十四元。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。原審為上訴人敗訴之判決。上訴人於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡與原審上開聲明相同。
二、被上訴人則以：系爭土地原為被上訴人戊○○所有，被上訴人戊○○無償提供予其父即被上訴人丙○○使用，被上訴人丙○○遂於該土地上搭建Ａ、Ｅ、Ｆ建物，於火災後則由丙○○與戊○○、己○○父子共同整修上開建物。系爭土地於七十七年間設定抵押權予上訴人，並遭上訴人聲請拍賣，上訴人於八十五年間承買系爭土地前，即明知系爭土地上已有Ａ、Ｅ、Ｆ建物存在，則上訴人自屬默許上開建物所有人得繼續使用系爭土地，被上訴人占用系爭土地為有權占有，上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯，並於本院為駁回上訴之聲明。
三、兩造不爭執之事實：㈠系爭土地原為被上訴人戊○○所有，被上訴人戊○○於七十七年間將系爭土地及
其上門牌號碼高雄市○鎮區○○○路○○○號磚造房屋（即附圖所示Ｄ部分建物）設定抵押權予上訴人，上訴人並於八十年間向高雄地院聲請拍賣抵押物即系爭土地及Ｄ建物，經高雄地院以八十年度執字第九三一八號進行強制執行程序在案。嗣上訴人於八十五年五月二十九日拍定承買前開土地及建物，並於九十年十二月二十六日收受權利移轉證書，取得前開土地、建物之所有權。
㈡系爭土地上現有Ａ、Ｅ、Ｆ建物，Ｅ、Ｆ建物經法院拍賣，由被上訴人乙○○、庚○○共同拍定承買。
四、本件兩造所爭執之處，應在於：㈠附圖所示Ａ、Ｅ、Ｆ建物為何人所有？㈡Ａ、
Ｅ、Ｆ建物有無法定地上權存在及可否推斷上訴人默許被上訴人使用系爭土地？㈢上訴人請求被上訴人拆除建物返還土地是否有理由？㈣上訴人可否請求相當於租金之損害金及其金額為多少？㈠附圖所示Ａ、Ｅ、Ｆ建物為何人所有？經查：
⒈系爭土地上建物曾於八十四年八月三十日發生火災，火災後該土地上原有建於如
附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ土地部分之建物（下稱原有建物）均已燒燬，屋頂、牆壁均已損壞不堪使用，不足以遮風避雨或為經濟上之使用之事實，業據上訴人提出火災後現場照片六張、八十四年八月三十一日中國時報火災報導一份為證（原審卷第二五、九五、二三二頁），並經本院向高雄地院調閱八十年度執字第九三一八號、八十五年度執字第五八二三號、八十五年度執字第七一八六號等執行卷宗核閱屬實。
⒉上訴人主張Ａ、Ｅ、Ｆ建物為被上訴人丙○○所有，Ｅ、Ｆ建物經法院拍賣，由
被上訴人乙○○、庚○○共同拍定承買之事實，業據其提出被上訴人戊○○民事聲明狀及高雄地院八十年度執字第九三一八號拍賣抵押物強制執行事件八十五年一月二十三日執行筆錄為證（本院卷第三八、四三頁），參以被上訴人丙○○、戊○○、己○○陳稱：「圖Ａ部分建物是丙○○修理的。」等語（原審卷第一０五頁），被上訴人乙○○陳稱：「．．．八十四年火災後的修補是由丙○○出錢修理的。」等語（原審卷第一三四頁），被上訴人戊○○在高雄地院八十年度執字第九三一八號拍賣抵押物事件，於火災後之八十四年十月九日具狀自承：「愛群段一八二一之七、一八二一之一八號土地上，有丙○○所有未保存登記房屋不在拍賣範圍，．．．，其一八二一之六地上未保存登記建物有部分越界占有一八二一之七號土地，該建物為丙○○所有。」等語（高雄地院八十年度執字第九三一八號案㈡卷第一八七、一八八頁）。足見附圖所示Ａ、Ｅ、Ｆ建物係被上訴人丙○○於八十四年八月三十日火災後所搭建。被上訴人辯稱：Ａ、Ｅ、Ｆ建物係火災後由丙○○與戊○○、己○○父子共同整修云云，並未能舉證以實其說，尚無可採。又Ｅ、Ｆ建物係坐落一八二一之六地號上屬被上訴人丙○○所有之未保存登記建物之一部而越界建築占用系爭一八二一之七號土地，連同一八二－六號土地嗣後由被上訴人乙○○、庚○○共同經由拍賣取得所有，乙○○應有部分百之二十三，庚○○應有部分百分之七十七，此並有原審強制執行事件投標書可稽（原審卷第一二六頁、本院卷第二三一頁）。
㈡Ａ、Ｅ、Ｆ建物有無法定地上權存在及可否推斷上訴人默許被上訴人使用系爭土
地？⒈被上訴人抗辯：系爭土地原為被上訴人戊○○所有，被上訴人戊○○無償提供其
父即被上訴人丙○○使用，被上訴人丙○○遂於該土地上搭建Ａ、Ｅ、Ｆ建物，嗣系爭土地於七十七年間設定抵押權予上訴人，上訴人於八十五年間承買系爭土地前，即明知系爭土地上已有Ａ、Ｅ、Ｆ建物存在，該土地與Ａ、Ｅ、Ｆ建物之間應視為已有地上權之設定云云。按，土地及其土地上之建築物，同屬一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，為民法第八百七十六條第一項所明定。經查，系爭土地為被上訴人戊○○所有，於七十七年間為上訴人設定抵押權，系爭土地於八十四年八月三十日發生火災後，該土地上原有建於如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｅ、Ｆ土地之建物，均已燒燬，嗣該土地上Ａ、Ｅ、Ｆ部分為丙○○所搭建，Ｅ、Ｆ部分嗣由被上訴人乙○○、庚○○拍賣取得共有，均已如前述，足見系爭土地及其上之Ａ、Ｅ、Ｆ建物，並非同屬一人所有，則系爭土地於八十五年間拍定時，依上開法條規定，Ａ、Ｅ、Ｆ建物即不能認為與系爭土地間有法定地上權存在。
⒉被上訴人又抗辯：系爭土地原所有權人戊○○，無償提供其父丙○○使用，上訴
人於承買系爭土地前，即知已有Ａ、Ｅ、Ｆ建物存在，則上訴人自屬默許上開建物所有人得繼續使用系爭土地云云，為上訴人所否認，按使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，使用人無移轉其權利於第三人之可言。且使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，使用借貸亦未如租賃有民法第四百二十五條規定。故土地所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意繼續使用外，土地使用人縱經原所有人無償提供使用或允許借用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利（最高法院九十二年台上字第九五七號判決參照）。查系爭土地上Ａ、Ｅ、Ｆ部分為丙○○所搭建之鐵皮構造建物，縱令系爭土地原所有人之被上訴人戊○○同意丙○○搭建使用，Ｅ、Ｆ部分經拍賣而由乙○○、庚○○共有，惟依上說明，亦不能以之拘束現在所有人之上訴人。從而，無從認上訴人有默許被上訴人繼續使用系爭土地之意思，被上訴人之上開抗辨，自無可採。
⒊綜上，足見被上訴人丙○○Ａ建物及被上訴人乙○○、庚○○Ｅ、Ｆ建物，占用上訴人所有系爭土地，為無權占有。
㈢上訴人請求被上訴人拆除建物返還土地是否有理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第七百六十七條定有明文。
⒉查，系爭Ａ、Ｅ、Ｆ建物為未保存登記，Ａ建物為丙○○所有，Ｅ、Ｆ建物為乙
○○、庚○○共有，已如前述，是丙○○對Ａ建物、乙○○、庚○○對Ｅ、Ｆ建物有事實上處分權，而系爭Ａ、Ｅ、Ｆ建物占有上訴人所有系爭土地，既無合法權源，從而，上訴人訴請被上訴人丙○○將Ａ建物拆除並將占用土地交還；被上訴人乙○○、庚○○共同將Ｅ、Ｆ建物拆除並將占用土地交還即屬正當。
⒊Ａ建物為丙○○所有，被上訴人戊○○、己○○對Ａ建物並無事實上處分權；Ｅ
、Ｆ建物為乙○○、庚○○共有，被上訴人戊○○、己○○、丙○○對Ｅ、Ｆ建物亦無事實上處分權，上訴人訴請被上訴人戊○○、己○○應與丙○○共同將Ａ建物拆除，訴請被上訴人戊○○、己○○、丙○○應與乙○○、庚○○共同將Ｅ、Ｆ建物拆除，均為無理由。
㈣上訴人可否請求相當於租金之損害金及其金額為多少？⒈按無法律上原因，無權使用系爭土地，客觀上即受有相當於租金之利益，此為社
會通念。上訴人依不當得利之法律關係，請求相當於租金之損害金，自屬有據。被上訴人丙○○無權占用Ａ部分之土地面積為七０．四０平方公尺，被上訴人乙○○、庚○○無權占用Ｅ部分之土地面積為九．八一平方公尺、無權占用Ｆ部分之土地面積為五．七六平方公尺。系爭土地八十九年七月迄今其申報地價每平方公尺二萬四千九百六十元，有前鎮地政事務所地價謄本可稽（本院卷第二五四頁），又城市地方建築基地之租金，以不超過土地申報價額年息百分之十為限，為土地法第一百零五條準用第九十七條所規定。
⒉本院審酌系爭土地位於林森三路及二聖二路交叉口，面臨一坐公園，周圍交通便
利，商業繁榮，惟系爭Ａ、Ｅ、Ｆ鐵皮屋鐵柱已老舊，或借與他人住或出租為修車廠使用等情，有現場照片十六張附卷可稽（原審卷第五九至六四頁），認以土地申報總價年息百分之六計算損害額為適當。
⑴Ａ建物部分：被上訴人丙○○占用Ａ建物之土地面積為七０．四０平方公尺，依
此計算，每年損害額為十萬五千四百三十一元（24,960×70.40×6%＝105,431元，元以下四捨五入）。每月為八千七百八十六元。上訴人請求被上訴人丙○○自上訴人收受權利移轉證書即九十年十二月二十六日起至交還土地之日止，按月給付八千七百八十六元之損害金，為有理由。
⑵Ｅ、Ｆ建物部分：被上訴人乙○○、庚○○占用Ｅ建物之土地面積為九．八一平
方公尺、占用Ｆ建物之土地面積為五．七六平方公尺，依此計算，每年損害額為〔24,960×（9.81+5.76）×6%＝23,318元，元以下四捨五入），每月為一千九百四十三元。被上訴人乙○○、庚○○應按應有部分比例給付租金，被上訴人乙○○應有部分百分之二三為四百四十七元，被上訴人庚○○應有部分百分之七七為一千四百九十六元，則上訴人每月可請求之相當租金之損害金被上訴人乙○○為四百四十七元，被上訴人庚○○為一千四百九十六元。上訴人請求被上訴人乙○○、庚○○自上訴人收受權利移轉證書即九十年十二月二十六日起至交還土地之日止，乙○○按月給付四百四十七元、庚○○按月給付一千四百九十六元之損害金，為有理由。
⒊被上訴人戊○○、己○○並未占有Ａ建物，被上訴人戊○○、己○○、丙○○並
未占有Ｅ、Ｆ部分建物，上訴人訴請被上訴人戊○○、己○○與丙○○連帶給付租金，訴請被上訴人戊○○、己○○、丙○○與乙○○、庚○○連帶給付租金，均為無理由。上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人丙○○給付相當於租金之不當得利，既為有理由，則其另以侵權行為之法律關係請求被上訴人丙○○給付租金，即不再論究。又被上訴人乙○○、庚○○係自法院拍賣取得Ｅ、Ｆ建物，而上訴人又不能舉證證明被上訴人乙○○、庚○○有故意或過失不法侵害上訴人權利情事，上訴人依侵權行為之法律關係，請求乙○○、庚○○連帶給付租金，亦無理由。
五、綜上所述，上訴人本於所有權及不當得利之法律關係，請求被上訴人丙○○將系爭土地如附圖所示Ａ部分面積七○點四○平方公尺鐵皮構造建物拆除，將該占用土地交還上訴人，並自九十年十二月二十六日起至交還土地之日止，按月給付上訴人八千七百八十六元；被上訴人乙○○、庚○○應共同將系爭土地如附圖所示Ｅ部分面積九點八一平方公尺及Ｆ部分面積五點七六平方公尺之鐵皮構造建物拆除，將該占用土地交還上訴人，並自九十年十二月二十六日起至交還土地之日止，乙○○按月給付上訴人四百四十七元，庚○○按月給付上訴人一千四百九十六元，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又，上訴人勝訴部分，上訴人 陳明 願供擔保請准假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示，並依聲請為附條件之假執行宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十三年十一月十日
民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官林健彥~B3法官曾錦昌正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十三年十一月十日~B法院書記官王婉蓉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。