裁判字號：最高法院96年台上字第3921號刑事判決
裁判日期：民國96年07月19日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十六年度台上字第三九二一號上訴人甲○○選任辯護人 楊偉奇 律師
吳彥鋒 律師 田振慶 律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月二日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第五三四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵緝字第四九五、四九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，於為新舊法比較後，改判論處上訴人甲○○以共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑（累犯），固非無見。
惟查：（一）刑事訴訟法於第二百八十七條之二規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」係指具證人 適格 之共同被告於被告本人案件審判中，其所為關於被告本人之陳述，不論對被告有利或不利，除有同法第一百八十六條第一項所列不得令其具結之情形，法院應依第一百八十七條至第一百八十九條之規定，使其於供前或供後具結，以擔保其證言係據實陳述，並依第一百六十六條至第一百六十六條之七等規定，接受被告本人或辯護人之詰問，使被告有究詰辨明該具證人適格之共同被告現在與先前陳述之瑕疵的機會。本乎被告對於詰問權之行使具有處分之權能，固非不可捨棄其對共同被告原供述人之反對詰問權，然如因此逕以依共同被告身分所為陳述採為不利於被告本人案件之證據，不惟否定共同被告於被告本人案件之證人適格，更有害於真實發現。是以，縱然當事人陳述放棄調查共同被告之意見，法院為發現真實，仍有補充介入調查之義務，應依職權以證人身分訊問該共同被告，使令具結陳述，並給予被告詢問證人之適當機會。此項具證人適格之共同被告應具結陳述，並不因被告本人是否放棄詰問權而有不同。於該共同被告轉換為證人具結陳述後，再比較分別調查之結果，斟酌其以共同被告及證人身分所為之陳述，取捨採為裁判之基礎，不得逕以其依共同被告身分所為之陳述採為認定被告犯罪事實之判斷依據。原判決徒以上訴人已放棄對共同被告乙○○、丙○○、丁○○、戊○○、己○○、庚○○、辛○○等人詰問權之行使，遽爾引用渠等以共同被告身分所為之陳述作為認定上訴人有罪判決之基礎，自有判決不適用法則之違誤。（二）證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第一百八十條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第一百八十一條定有明文。證人拒絕證言權之規定，主要係基於人性之考量，旨在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於難以抉擇之三難困境；與被告之緘默權，同屬其特權。然被告本無自白犯罪之義務，故得以概括行使其緘默權，拒絕回答檢察官或法官之任何問題；證人則有到場接受訊問，陳述自己所見所聞具體事實之義務。證人陳述是否因揭露犯行而自陷於罪，得以行使其拒絕證言權，必須到場接受訊問後，針對所訊問之個別具體問題，逐一分別為主張，不得以陳述可能致其受刑事訴追或處罰為理由，而概括拒絕回答一切問題，以致妨害真實之發現。證人針對個別問題主張行使拒絕證言權，依刑事訴訟法第一百八十三條之規定，得命具結以代釋明，其拒絕證言之許可或駁回，應由審判長、受命法官或檢察官為決定，非證人所得自行恣意決定，亦非謂證人一主張拒絕證言，法院或檢察官即應准許之。原判決以共犯證人丁○○、戊○○已具狀釋明恐因陳述致自己受刑事訴追或處罰，依刑事訴訟法第一百八十一條規定表明拒絕證言等由，即未予傳喚，依同法第二百八十七條之二之規定，踐行對丁○○、戊○○以人證之調查程序，自屬足以影響判決結果之訴訟程序違背法令。（三）原判決認定上訴人有事實欄所載共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業之犯行，係認共犯己○○所經營之「大時代三溫暖店」於民國九十年十二月二十一日清晨四時十分許，經檢察官指揮法務部調查局台北縣調查站人員在該店查獲如附表一、二所示之物，傳喚甲○○、辛○○、壬○○、癸○○後，經其等供述，始查知「大時代三溫暖店」自八十九年開業後迄至八十九年十二月六日止確有媒介、容留成年女子與客人從事性交易之事實。然原決並無附表之記載，致此部分論敘失據，自不足為論罪科刑適用法律之依據。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於共同意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年七月十九日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年七月二十五日
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