臺灣高等法院94年度上易字第402號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第402號刑事判決

裁判日期：民國94年04月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第402號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院93年度易字第395號，中華民國94年1月21日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署93年度毒偵字第1999號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於民國87年9月5日，以87年度偵字第2647號為不起訴處分確定；復因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，先送強制戒治（88年1月14日送戒治至同年6月15日停止戒治付保護管束。嗣又犯施用毒品案件經撤銷停止戒治，89年4月28日送戒治至89年11月15日執行期滿），經該署檢察官提起公訴，由本院於88年10月6日，以88年度上訴字第2016號分別判處有期徒刑10月及7月，應執行有期徒刑1年3月確定（施用第一級毒品罪部分，被告上訴於最高法院，經最高法院88年度台上字第5582號判決，以上訴不合法為由駁回）；又因施用第二級毒品安非他命案件，由該署檢察官提起公訴，經臺灣基隆地方法院於89年6月24日，以89年度易緝字第9號判處有期徒刑8月確定，並與前揭案件合併執行，於91年5月16日假釋，91年9月15日假釋縮刑期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論而執行完畢。竟不思悔改，竟基於概括犯意，自93年7月間起，至同年9月14日止，連續多次在基隆市○○區○○路○○巷○○號住處，以玻璃球加熱方式，施用第二級毒品安非他命。嗣為警於同年9月15日（起訴書及原判決均誤載為16日）23時許，在基隆市○○區○○○路○號2樓執行搜索，經警採集其尿液送檢驗，呈安非他命陽性反應而查獲。
二、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○於本院94年3月25日審判時，對於前揭施用安非他命之犯罪事實，先是辯稱：「我有悔改，我都在工作，我這一次沒有施用安非他命，但別人不相信，只因為我有前科，那是因為天氣的關係，我吃斯斯感冒膠囊的關係。」云云。嗣則供稱：「我之前承認有施用第二級毒品安非他命」。經查被告於93年9月16日警詢時否認有施用安非他命，惟其尿液經送基隆市衛生局檢驗結果：甲基安非他命陽性、嗎啡陽性反應，經檢察官傳喚於93年10月29日由檢察事務官詢問，被告供稱：伊只有施用安非他命，沒有施用海洛因等語（見偵卷第2頁）。檢察官將被告之尿液送請台灣檢驗科技股份有限公司覆驗結果：安非他命類陽性反應，未檢出鴉片類藥物，檢察官乃就被告施用第二級毒品部分提起公訴，就警局移送施用第一級毒品部分處分不起訴，被告於原審審理時（見原審卷第41頁）就前揭被訴施用安非他命之犯行坦承不諱，且有基隆市衛生局檢驗成績書、台灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告各一紙附卷可參，被告之自白察與事實相符可以採信。被告於警詢、本院審理時曾否認有施用安非他命，與事實不符，顯非可採。此外，並有刑案資料查註紀錄表一份附卷可稽，本案事證已臻明確，被告犯行洵足認定。
二、核被告所為，係犯違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告曾依同條例第20條第2項規定強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第10條第2項之罪，不適用同條例第20條第1、2項觀察勒戒或強制戒治之規定，合予敘明。被告因施用而持有第二級毒品安非他命，其持有之低度行為為高度行為所吸收，不另論罪。其先後多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，應依連續犯論以一罪，並依法加重其刑。被告前受有期徒刑之執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表附卷可參，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第56條、第47條，審酌被告前有多次施用毒品之前科，仍不知戒除毒品惡習而續為施用毒品，惡性非輕，惟審酌所犯施用毒品之犯罪係戕害自身健康之行為，及其犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑8月。經核認定事實適用法律均無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨，請求從輕量處准予得易科罰金之刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國94年4月8日
刑事第十八庭審判長法官陳春秋
法官楊貴雄法官李英勇以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李信穎中華民國94年4月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。