裁判字號：臺灣臺北地方法院92年勞簡上字第55號民事判決
裁判日期：民國93年08月26日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度勞簡上字第五五號
上訴人 陳文琇 訴訟代理人甲○○被上訴人乙○○○○○○右當事人間給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十二年七月二十四日本院台北簡易庭九十二年度北勞簡字第三三號第一審判決提起上訴，本院於民國九十三年八月四日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：其自民國（下同）八十五年十月間起受僱於被上訴人擔任美髮訴人之工時，由原來之全日班改為三小時之晚班，上訴人不同意，被上訴人乃以「縮短工時協調」為由，強迫上訴人休特殊假，並於同年十二月十二日以書面通知將上訴人之工作時間調為晚班。然因上訴人每月薪資，除基本工資外，主要係提供技術服務客戶依業績核付工資，被上訴人限縮上訴人之工時為三小時，業績、薪資必然驟減，使勞動條件發生不利於上訴人之重大變動，上訴人自得不經預告於同年月十三日晚間終止兩造間之勞動契約，上訴人係於終止契約後始赴他處工作，自無違反兩造間不得兼職之約定等情，爰求為命被上訴人發給服務證明並給付資遣費、預告工資共新台幣（下同）三十二萬五千五百六十四元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償之日止，按年息百分之五計付利息之判決。原判決判命被上訴人應發給上訴人服務證明（被上訴人就此部分並未提起上訴業已確定），並駁回上訴人其餘之訴，上訴人提起上訴並聲明：（一）原判決（除確定部分外）廢棄。（二）被上訴人應給付上訴人三十二萬五千五百六十四元，並自起訴狀繕本送達被告翌日起清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人因於九十一年十一月十四日接受聲帶手術治療，於手術後無法多說話，且參酌經濟不景氣，白天營業額持續下降，乃暫時縮減其工作時間並調至晚班時段，因上訴人不接受，被上訴人乃給予休特殊假（自同年月二十九日十時三十分起至同年十二月十三日二十一時止），並依上訴人要求，通知上訴人於同年月十四日十八時上班，惟上訴人並未到班，被上訴人再於同年月十九日發函催請上訴人上班，上訴人仍未到班，嗣後被上訴人方知上訴人竟於勞僱關係存續期間，至台北市○○路○段○○○號二樓「威廉髮藝店」及台北市○○路○段○○○號一樓「千模萬樣美容院」工作，復於九十二年一月五日在被上訴人附近自己開店，帶走被上訴人之客戶，違反兩造所簽「不定期勞動契約」第七條第四款不得兼職之約定，且上訴人無正當理由繼續曠工三日以上，亦違反勞動基準法第十二條第一項第四、六款之規定，被上訴人乃於九十二年一月七日終止兩造間之勞動契約，自無庸給付上訴人資遣費及預告工資等語資為抗辯。並聲明：駁回上訴。
三、經查本件上訴人自八十五年十月間起受僱於被上訴人擔任美髮設計師，於九十一年十一月十四日曾接受聲帶手術治療，嗣被上訴人於手術後之同年月二十九日，將上訴人由原來之全日班工時改為三小時之晚班，上訴人表示不同意，嗣被上訴人先後於同年十二月十二日、十九日以書面通知上訴人上班，上訴人並未依時上班，亦未請假，並於同年十一月間及十二月間在台北市○○路○段○○○號二樓「威廉髮藝店」及台北市○○路○段○○○號一樓「千模萬樣美容院」兼職工作，復於九十二年一月五日自己開店營業，被上訴人乃於九十二年一月七日發函終止兩造間勞僱契約之事實，為兩造所不爭執，並有存證信函附原審卷可稽，應可信實。惟上訴人主張其業於九十一年十二月十三日向被上訴人為終止契約之意思表示云云，則為被上訴人否認，是本件之爭執點即在於兩造間之契約是否於九十一年十二月十三日即為上訴人所終止（見本院卷第四四頁）。
四、查上訴人於原審言詞辯論時當庭自承並未終止契約（見原審卷九十二年三月十八日筆錄第三頁），嗣改稱業於九十一年十二月十三日委託訴訟代理人以電話通知被上訴人終止契約（見原審卷同年六月五日言詞辯論筆錄第二頁），並提出電話錄音譯本為證，惟觀之該電話錄音譯本之內容，無非係在表示上訴人不能接受上晚班，希望仍回復全天班等語，並無要終止契約之意思表示。上訴人復主張由被上訴人於原審所提之答辯狀及律師函中所載「．．．通知上訴人自九十二年十二月十四日起終止勞動契約」，足見上訴人曾於同年月十三日晚上為終止契約之意思表示云云。然查被上訴人係於九十二年一月七日以前開函件敘明因上訴人自九十一年十二月十四日起即未再上班，雖經被上訴人函催，亦未置理，已違反勞動基準法第十二條第一項第六款之規定，復在未辦理離職期間在他處工作，亦有違兩造間契約第七條第四款之規定，而為終止契約之意思表示（見本院卷第二六頁、第二七頁），並不足據以證明上訴人確曾於九十一年十二月十三日晚上對被上訴人為終止契約之意思表示。此外，上訴人復未能舉他證證明其確已於同年月十三日晚上向被上訴人為終止契約之意思表示，是上訴人執此主張其業於同年月十三日終止契約，無違約兼職可言，即無可取。次查被上訴人先後於同年十二月十二日以書面通知上訴人應於同年月十四日上班，復於同年月十九日發函催告上訴人上班，然上訴人並未上班，亦未請假，並在「威廉髮藝店」及「千模萬樣美容院」兼職工作，復於九十二年一月五日自己開店營業之事實，為兩造所不爭執，已如前述，則被上訴人以上訴人違反勞動契約及無正當理由繼續曠工三日或一個月內曠工達六日為由，依勞動基準法第十二條第一項第四、六款規定，於九十二年一月七日發函不經預告終止兩造間之勞僱契約，自屬有據。而雇主依勞動基準法第十二條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費，勞動基準法第十八條亦有明定。從而，上訴人主張被上訴人應給付其計至九十一年十一月底之工作年資之資遣費及預告工資本息，洵屬無據。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人應給付上訴人資遣費、預告工資共三十二萬五千五百六十四元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償之日止，按年息百分之五計付利息，為無理由，不應准許。原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核於判決結論無影響，爰不一一贅論，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年八月二十六日
勞工法庭審判長法官張靜女
法官李慈惠法官林振芳右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十三年八月二十六日
書記官李淑芬