最高法院96年度台上字第1108號民事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第1108號民事判決

裁判日期：民國96年05月17日

裁判案由：確認抵押債權不存在等

最高法院民事判決九十六年度台上字第一一０八號上訴人甲○○（即 林玲華 ）
丙○○上訴人乙○○共同訴訟代理人 沈朝江 律師被上訴人丁○○上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十五年十一月二十一日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十五年度上字第二四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件被上訴人主張：伊以配偶許 鄭秀琴 名義，於民國九十一年六月十九日與上訴人甲○○（原名林玲華）訂立不動產買賣契約書，以總價新台幣（下同）六百五十萬元，向其買受坐落台中縣豐原市○○段○○○○號土地，並支付定金五十萬元。嗣甲○○未履行移轉義務，雙方乃協議解除該買賣契約，由甲○○與其養父 游秋木 （已死亡）共同簽發本票四紙以退還前所收受之五十萬元定金，惟甲○○事後並未依約給付上開本票票款，伊乃向台灣台中地方法院（下稱台中地院）聲請強制執行查封拍賣游秋木所有坐落上開地段二０四、二０九、二一一地號等土地應有部分各七二０分之六０（下稱系爭土地），始發現系爭土地已由台中縣豐原地政事務所（下稱豐原地政事務所）於八十七年四月十六日以八七豐登字第一０八三０二號收件，由游秋木、甲○○通謀虛偽意思表示設定最高限額八百萬元抵押權，並於同年月二十一日辦妥抵押權登記予乙○○，存續期間自八十七年四月六日起至九十二年四月六日止（下稱第一順位抵押權），致因拍賣無實益而核發債權憑證在案。甲○○為游秋木之唯一繼承人，怠於請求乙○○確認該債權不存在及塗銷該抵押權登記，伊為甲○○之債權人，得依民法第二百四十二條第一項規定代為請求。又甲○○與游秋木間並無債權債務關係存在，雙方竟通謀而為虛偽意思表示，由游秋木為債務人，提供系爭土地設定最高限額五百萬元之抵押權予甲○○，並由豐原地政事務所八九（第一審判決主文第二項誤載為八七年）豐登字第一二六五四０號收件，而於八十九年八月三日辦妥抵押權登記（原判決誤載為第一順位抵押權登記之收件字號及日期），存續期間自八十九年七月三十一日起至九十九年七月三十一日（下稱第二順位抵押權）。另上訴人丙○○與游秋木間亦無債權債務關係存在，雙方竟通謀而為虛偽意思表示，由游秋木為債務人，提供系爭土地設定最高限額八百萬元之抵押權予丙○○，並由豐原地政事務所以九０豐登字第０一四九五０號收件，而於九十年一月三十一日辦妥抵押權登記（下稱第三順位抵押權）。且丙○○與游秋木間就系爭土地亦無買賣關係存在，惟雙方竟通謀而為虛偽意思表示，由游秋木為出賣人，將系爭土地預告登記與丙○○，並由豐原地政事務所以九０豐登字第一八一八０號收件，而於九十年二月六日辦妥預告登記（下稱系爭預告登記）等情。爰求為㈠確認上開第一、二、三順位抵押債權不存在、㈡命上訴人分別塗銷各該抵押權登記及㈢命丙○○塗銷系爭預告登記之判決。
上訴人乙○○以：伊並未借錢給甲○○等語；上訴人甲○○另以：伊因患病、又有精神官能症，而伊養父游秋木亦罹患老人痴呆症等病，需用醫藥費及生活費，始向乙○○陸續借錢，並設定第一順位抵押權，渠等間並無通謀虛偽意思表示。又伊雖因繼承取得系爭土地所有權，惟其第二順位抵押權之存續，於其有法律上之利益，不因混同而消滅等語；上訴人丙○○則以：伊經營美容院，大學畢業，收入豐富，父親經營洛克馬股份有限公司，財力雄厚，有資力可以借給游秋木及甲○○，系爭第三順位抵押權，絕非通謀虛設。又伊為保全將來發生之債權，請求預告限制登記，乃屬合法之登記等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：查第一審台中地院判決認系爭土地所設定之上開第一、二、三順位抵押權及預告登記，俱屬通謀虛偽意思表示所為，被上訴人為上訴人甲○○之債權人，乃法律上之利害關係人，上開虛偽之登記，已影響被上訴人債權之求償，有法律上不安狀態存在，而有即受確認判決之法律上利益，因而為被上訴人勝訴之判決，就兩造之攻擊或防禦方法，所記載之理由，經核並無違誤，且與法相符，茲依民事訴訟法第四百五十四條第二項規定引用之。次依上訴人乙○○自認其與甲○○間並無任何借貸關係存在，系爭之紛爭與其無關之事實，足見系爭第一順位抵押權確屬虛偽不實；又第
二、三順位抵押權既為虛偽不實由，即屬無效。再查，甲○○以被上訴人已將該五十萬元之債權讓與予訴外人 陳思篤 ，其已非本件債權人或利害關係人，當事人有不適格之情事乙節，為被上訴人所否認，尚無足採。從而，被上訴人本於通謀虛偽意思表示無效法律關係，訴請確認系爭第一、二、三順位抵押權所擔保之抵押債權及預告登記不存在，乙○○、甲○○、丙○○應分別塗銷第一、二、三順位抵押權及預告登記，洵屬有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不更舉反證。又代位權係債權人代行債務人之權利，故代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，否則即無行使代位權之可言。查上訴人甲○○主張被上訴人已通知伊及游秋木，表示甲○○及游秋木共同積欠被上訴人本金債務五十萬元，因財務關係而將上列本金債權及所生之利息及實行費用等權利全部讓與陳思篤，並提出被上訴人於九十二年十一月十二日以豐原郵局第一六四九號存證信函（影本‧見二審卷第六六～一、九七頁）為證，而債權讓與係屬準物權行為具獨立性，於讓與契約發生效力時，債權即移轉於受讓人，其原因關係之存否，於既已成立生效之債權讓與契約並無影響。甲○○既已提出債權轉讓通知書，依一般經驗法則，債務人應能確信其債權已為讓與，則就上開債權，被上訴人應就未讓與予陳思篤負舉證之責，始符舉證責任之分配法則。惟被上訴人僅抗辯因本件糾紛，嗣後並未讓與該債權云云（見二審卷第八七頁反面），卻始終未舉證以實其說，苟被上訴人確已於九十一年十一月十二日將其對甲○○之債權讓與陳思篤，則其於九十三年十二月八日提起本件訴訟時，是否尚有對甲○○之債權存在而得代位行使其權利及其是否尚具備權利保護之要件？尚非無疑。原審未遑詳察，遽為不利於上訴人之論斷，尚嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年五月十七日
最高法院民事第八庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官許澍林法官鄭傑夫法官蘇清恭本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月三十一日
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