裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第486號刑事判決
裁判日期：民國100年01月04日
裁判案由：違反藥事法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第486號上訴人即被告賜維特生物科技股份有限公司上訴人即被告 張敏倖 前二人共同選任辯護人 羅豐胤 律師
呂勝賢 律師 張薰雅 律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣臺中地方法院98年度易字第3623號中華民國98年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第18575號、第21091號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、張敏倖於民國93、94年間，因過失販賣禁藥行為，經臺灣臺南地方法院於97年3月7日判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月，緩刑2年確定；另於94、95年間，因明知為禁藥而販賣行為，在臺灣臺中地方法院認罪協商而於97年4月30日判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，緩刑2年，並繳交新臺幣35萬元予中華社會福利聯和勸募協會確定，竟仍不知謹慎行事，其係嘉南藥專應用化學科畢業，擔任設於臺中市○○區○○○街○○○號1樓「賜維特生物科技股份有限公司」（下稱賜維特公司）之負責人，該公司以經營乙類成藥批發、醫療器材批發等為業。本案起因介禾生物科技有限公司（下稱介禾公司）之負責人 謝昆爐 （所涉過失輸入及販賣禁藥罪嫌，業經臺灣高等法院於99年2月11日合併判處罰金新台幣45萬元），於96年10月初，至賜維特公司，推銷介禾公司之膠囊食品，並提供內容載有「無須節食：本產品無須以控制飲食的方式達到減重的目的....」、「能有效舒緩因肥胖所引起的相關疾病」、「能有效減少腰、腹、臀、頸部脂肪，並能改善腰圍及臀圍的比例」等字樣之宣傳單。張敏倖於96年10月4日，以賜維特公司名義與介禾公司訂定經銷合約書，約定由賜維特公司向介禾公司以新台幣（下同）135萬元之代價，販入上開膠囊1500盒（每盒20粒），並以「羅渼挺秀膠囊」為商品名稱。謝昆爐隨即於96年10月14日，以介禾公司名義，向加拿大「Viva藥廠」，輸入含有Desmethylsibutramine西藥（ 諾美婷 ）類緣物成分、屬於禁藥之「SHOWHERBA
LSUPPLEMENTCAPSULE」膠囊51.16公斤。謝昆爐於簽約後，認為如將產品命名為「羅渼挺秀」，將與知名減肥藥「諾美婷」在名稱上過於相近，經徵得張敏倖同意，使用「新女仕NEWLADYSHOW膠囊食品」之包裝盒，並委託不知情之三儷食品有限公司，將「SHOWHERBALSUPPLEMENTCAPSULE」膠囊，包裝為「新女仕NEWLADYSHOW膠囊食品」，並自96年10月17日至96年11月15日止，陸續將1328盒之上開產品，寄送至賜維特公司（96年12月20日曾退貨99盒、98年3月12日遭查獲時扣押165盒、98年12月24日退貨201盒、）。張敏倖於執行賜維特公司業務期間，依其學識及工作經驗，本應注意該標榜減肥功效之產品，可能摻有西藥（諾美婷）類緣物等足以影響人類身體結構及生理機能之藥品成分，其在介禾公司提供由昭信科技顧問股份有限公司（下稱昭信公司）出具，於94年10月12日檢驗「瑪蔻高纖SHOW膠囊食品」及於95年8月24日檢驗「高纖SHOW膠囊」之檢驗結果報告後，依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏於注意，在上開販入產品未送檢驗有無西藥及其類緣物之情形下，即貿然將含有Desmethylsibutramine西藥（諾美婷）類緣物成分之「新女仕NEWLADYSHOW膠囊食品」販售予各藥局、診所等客戶。
二、嗣於98年3月12日，法務部調查局航業海員調查處臺中站接獲線報，持搜索票在賜維特公司位於臺中市○○區○○○路○○號之營業所及倉庫，扣得「新女仕NEWLADYSHOW膠囊食品」165盒、宣傳資料2張、進貨單5頁、行政院衛生署96年3月2日衛署食字第096040046號函及94年10月12日、95年8月24日昭信公司檢驗結果報告書共16頁、經銷合約書3頁、銷貨單4頁等證物。前述「新女仕NEWLADYSHOW膠囊食品」經抽驗1盒送行政院衛生署藥物食品檢驗局結果，檢出Desmethylsibutramine（分子量265）西藥類緣物成分。
三、案經法務部調查局航業海員調查處臺中站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴（被告張敏倖部分），暨臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴（被告賜維特公司部分）。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之
5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格，有最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨可資參照。查：證人謝昆爐於調查處及偵查中之陳述，雖均屬被告以外之人於審判外之陳述，惟證人謝昆爐已於原審傳喚到庭行交互詰問，給予被告與辯護人行使對質詰問權，足以保障被告之詰問權，且其於調查處及偵查中之陳述係出於自由意識下所為，並無違法取證之情形，亦為證明犯罪事實存否所必要。從而依上揭規定，其在調查處及偵查中之證言，自均具有證據能力，並容許以之作為彈劾其於法院審理時所為證述之憑信性。
二、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用被告以外之人於審判外之書面陳述，於本院審理時予以提示並告以要旨，各經檢察官、被告及辯護人表示意見，當事人已知上開陳述乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該等陳述內容異議，本院審酌上開陳述作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是本案下列所引用被告以外之人於審判外之書面陳述，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告張敏倖固坦承介禾公司自96年10月17日至96年11月15日止，陸續將1328盒「新女仕NEWLADYSHOW膠囊食品」寄送至賜維特公司販售，並於98年3月12日在賜維特公司倉庫扣得上開產品165盒等情，惟矢口否認其有過失販賣禁藥犯行，辯稱：伊只是下游經銷商，當初在購買的合約中有註明對造要付檢驗費用，如果檢驗不合格的話要退貨，在履約過程中，伊也一再要求供貨方提出檢驗合格的報告，是檢驗義務與責任均不在伊，而在介禾公司；謝昆爐提出的衛生署函及檢驗報告看不出新女仕NEWLADYSHOW膠囊食品含有西藥成分；且「瑪蔻高纖SHOW膠囊食品」及「高纖SHOW膠囊」與本案「新女仕NEWLADYSHOW膠囊食品」係同一產品，僅名稱、包裝不同，謝昆爐有提出前2項產品之檢驗報告，均不具西藥成分，況97年6月間已由介禾公司之 呂朝明 提出「新女仕NEWLADYSHOW膠囊食品」之檢驗報告，亦未檢出西藥成分；至衛生署96年5月11日衛署藥字第0960303743號函只有對藥政處及各衛生局說明，並沒有公告周知，伊自無從得知應檢測Desmethylsibutramine西藥類緣物，是伊已盡注意之能事，並無過失；再介禾公司及其負責人謝昆爐因本案藥品之進口及販賣，業經臺灣高等法院以過失輸入及過失販賣禁藥判處罰金刑，則伊之上手既因過失而不知該食品含有禁藥成分，伊如何能夠知情，足證伊確實無法知悉相關規定，不應課以伊注意義務云云。
二、經查：㈠介禾公司負責人謝昆爐於96年10月初，至賜維特公司推銷介
禾公司之膠囊食品，被告於96年10月4日以賜維特公司名義與介禾公司訂定經銷合約書，約定由賜維特公司向介禾公司以135萬元之代價，販入上開膠囊1500盒，並以「羅渼挺秀膠囊」為商品名稱。謝昆爐隨即於96年10月14日，以介禾公司名義向加拿大「Viva藥廠」，輸入「SHOWHERBALSUPPLEMENTCAPSULE」膠囊51.16公斤。嗣謝昆爐徵得被告同意，將「SHOWHERBALSUPPLEMENTCAPSULE」膠囊，包裝為「新女仕NEWLADYSHOW膠囊食品」，並自96年10月17日至96年11月15日止，陸續將1328盒之上開產品，寄送至賜維特公司販售等情，業經被告張敏倖供認在卷，並經證人謝昆爐於原審審理時具結證述屬實，復經調查處人員於98年3月12日，在賜維特公司位於臺中市○○區○○○路○○號之營業所及倉庫，扣得「新女仕NEWLADYSHOW膠囊食品」165盒、宣傳資料2張、進貨單5頁、經銷合約書3頁、銷貨單4頁等物可資佐證，且有卷附介禾公司及賜維特公司之基本資料（見調查處卷第172-173頁），證明介禾公司及賜維特公司之負責人分別為謝昆爐及被告張敏倖，及進口報單資料2份（見偵查卷第55-65頁），證明謝昆爐以介禾公司名義，於96年10月14日，以進口食品查驗登記方式，輸入「SHOWHERBALSUPPLEMENTCAPSULE」膠囊51.16公斤無誤。
㈡扣案之「新女仕NEWLADYSHOW膠囊食品」檢驗出Desmethyl
sibutramine成分（分子量265），有行政院衛生署藥物食品檢驗局98年6月11日藥檢參字第0980010556號檢驗報告書1份（見調查處卷第49-50頁）在卷可稽。而Desmethylsibutramine（分子量265）係Sibutramin西藥類緣物，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局97年5月5日藥檢參字第0970006071號檢驗報告書1份附卷可憑（見調查處卷第16頁）。再查藥品「類緣物」之分子主結構與藥品極類似，為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產物，該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，已符合藥事法第6條第3款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應以藥品列管等情，亦有行政院衛生署96年5月11日衛署藥字第0960303743號函1份附卷足據（見調查處卷第51-52頁）。綜上可知，被告張敏倖販售之「新女仕NEWLADYSHOW膠囊食品」，確係藥事法第22條第1項第2款前段所規定「未經核准擅自輸入之藥品」而屬禁藥無誤。至被告張敏倖辯稱：衛生署96年5月11日衛署藥字第0960303743號函只有對藥政處及各衛生局說明，並沒有公告周知云云。然查被告張敏倖係嘉南藥專應用化學科畢業，擔任賜維特公司負責人，該公司以經營乙類成藥批發、醫療器材批發等為業，有畢業證書及臺中市政府營利事業登記證影本各1份在卷可稽，其於93、94年間且曾因過失販賣禁藥罪及於94、95年間因明知為禁藥而販賣罪，分別經法院判處有期徒刑確定，有臺灣高等法院被告全國前紀錄表及相關起訴書、刑事判決在卷可稽，可知其對販入及售出之產品是否為禁藥，自應有更高之注意義務，而不能以不知該衛生署96年5月11日衛署藥字第0960303743號函內容作為卸責事由。
㈢被告張敏倖另辯稱：謝昆爐提出的衛生署函及介禾公司檢驗
報告看不出新女仕NEWLADYSHOW膠囊食品含有西藥成分，伊已盡注意之能事，並無過失云云，並以扣案之行政院衛生署96年3月2日衛署食字第0960400046號書函（內容為介禾公司申請SHOWHERBALSUPPLEMENTCAPSULE膠囊產品查驗登記及進口，衛生署認該產品係屬食品管理）及昭信公司出具之檢驗結果報告書2份為憑。惟查上開行政院衛生署書函僅就介禾公司提出之產品成分含量表、食品明細表及原裝樣品等核定該產品係屬食品，並未實際檢驗該產品是否含有西藥或其類緣物成分，且該書函說明三表明「本書函僅予貴公司進口案內產品供海關之參考，不得轉借。案內產品如變更其包裝、容量等均須再申請增列」，說明四表明「自94年4月1日起食品廣告不得引用本署衛署食字公文字號或同等意義之字樣，同年7月1日起食品不得標示本署衛署食字公文字號或同等意義之字樣，不得有虛偽、誇張或易使人誤認有醫藥之效能」。可知上開行政院衛生署書函並非核准應列為藥品管理之SHOWHERBALSUPPLEMENTCAPSULE輸入。另上開扣案之檢驗結果報告分別係於94年10月12日檢驗「瑪蔻高纖SHOW膠囊食品」及於95年8月24日檢驗「高纖SHOW膠囊」，並非本案「新女仕NEWLADYSHOW膠囊食品」之檢驗報告，關於三者實際產品成分是否相同，即有疑義。縱令被告所 辯謝昆爐 曾告知伊三者產品之成分實際上相同，且介禾公司為 向伊 催討尾款，於97年6月間已委由公司職員呂朝明提出「新女仕NEWLADYSHOW膠囊食品」之檢驗報告屬實。然上開3份檢驗報告並未就Desmethylsibutramine西藥（諾美婷）類緣物予以檢驗，亦由證人即昭信公司實驗室主任 黃嘉聰 於原審審理中具結證述明確，其證稱：伊不知道昭信公司這3次檢驗報告書所檢驗的產品是不是同一種產品，當時公司沒有特別針對諾美婷的類緣物去檢驗，因為沒有類緣物標準品，所以無法檢驗等語（見原審卷第67頁）。因此上開行政院衛生署書函及檢驗結果報告書，均尚難執為有利於被告之認定。
㈣被告張敏倖於調查處詢問時供稱：「（你替介禾公司銷售該
公司產品「新女仕NEWLADYSHOW膠囊食品」，有無向該公司詢問該產品用途、成分及要求產品檢驗報告？）有的，我有向謝昆爐詢問該產品用途、成分，謝昆爐有提供產品包裝盒及宣傳單（如櫃單位扣押物編號1-2）給我參考...。」等語（見調查處卷第19頁）。而該宣傳單內容載有「無須節食：本產品無須以控制飲食的方式達到減重的目的....」、「能有效舒緩因肥胖所引起的相關疾病」、「能有效減少腰、腹、臀、頸部脂肪，並能改善腰圍及臀圍的比例」等字樣，有扣案之宣傳單2張足憑。是「新女仕NEWLADYSHOW膠囊食品」，既標榜有如此神奇之療效，甚至超越一般之「減肥藥品」，則以被告張敏倖係嘉南藥專應用化學科畢業，擔任賜維特公司負責人，並以經營乙類成藥批發、醫療器材批發等為業，且曾於93、94年間因過失販賣禁藥罪、94、95年間因明知為禁藥而販賣罪，分別經法院判處有期徒刑確定，已如前述，則依其學識及經驗，本應注意該標榜減肥功效之產品，可能摻有西藥（諾美婷）類緣物等足以影響人類身體結構及生理機能之藥品成分，其於大量進貨販售予藥局、診所之前，尤應特別注意衛生署之前開函示，或就衛生主管機關對於減肥藥品所管制之成分送請逐一檢驗，且其並無不能注意之情事，竟疏未注意，而輕易相信介禾公司提供由民間檢驗公司（昭信公司）之檢驗報告而販賣，其行為自有過失。而不能以其相信介禾公司提供之昭信公司檢驗報告，或販賣伊「新女仕NEWLADYSHOW膠囊食品」之謝昆爐亦非明知該膠囊食品摻有西藥（諾美婷）類緣物成分，而免除其過失販賣禁藥之罪責。
㈤綜上所述，被告所辯均係事後卸責之詞，不足採信，事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
三、核被告張敏倖所為，係犯藥事法第83條第3項之過失販賣禁藥罪。被告賜維特公司之代表人張敏倖因執行業務，過失販賣禁藥，應依藥事法第87條規定，依藥事法第83條第3項之規定論處該條規定之罰金刑。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之。從而集合犯之成立，除行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符。被告張敏倖過失販賣禁藥，係基於同一營利之目的，反覆販賣之行為，以包括之一罪評價較為合理，應論以一罪。
四、原審審理結果認被告罪證明確，適用藥事法第83條第3項、第87條，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前因過失販賣禁藥罪及因明知為禁藥而販賣罪，分別經判處徒刑確定，竟仍不知謹慎行事，再犯本件犯行，危害國民身體健康甚鉅，犯後復否認犯行，飾詞圖卸，暨考量販賣之數量，犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，分別量處賜維特生物科技股份有限公司罰金新臺幣15萬元、張敏倖有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1000元折算壹日。並說明扣案之「新女仕NEWLADYSHOW膠囊食品」165盒係屬禁藥，原應依藥事法第79條第1項之規定沒入銷燬，惟藥事法第79條第1項規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決意旨參照）。惟扣案之「新女仕NEWLADYSHOW膠囊食品」
165盒，亦均屬被告張敏倖所有供其犯本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。核其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，並否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國100年1月4日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官唐光義以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官呂安茹中華民國100年1月4日【附錄本案論罪科刑法條】附錄本案所犯法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第87條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。