裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院99年上訴字第2224號刑事判決
裁判日期：民國100年01月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2224號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告賴啟源選任辯護人許錫津律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1804號，中華民國99年10月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第5134號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、賴啟源有竊盜、毒品等前科（未構成累犯），明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣、轉讓他人，竟於假釋期間，基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因、轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列行為：
㈠ 葉勇 經 陳聰德 介紹後，於民國98年5月25日11時43分許，以
其所使用門號0000000000號之行動電話，撥打賴啟源所使用不詳廠牌手機（內置行動電話門號0000000000號SIM卡使用），表示其係陳聰德之友人，欲向賴啟源洽購第一級毒品海洛因，惟賴啟源表示需先向陳聰德確認。繼而於同日12時6分許，葉勇再以同上行動電話向賴啟源洽購新臺幣（下同）1,000元之第一級毒品海洛因，經賴啟源應允。嗣後賴啟源則以不詳公用電話撥打 葉勇之 行動電話約定以臺中市○○路之「興農超市」附近為交易地點。俟同日12時18分許，葉勇再以同上行動電話通知賴啟源已抵達上開地點後，雙方旋即碰面，由賴啟源交付第一級毒品海洛因1包（數量不詳）予葉勇，葉勇則僅交付現金800元予賴啟源（其餘之價金200元迄今均未支付）。
㈡98年7月7日18時30分許，陳聰德持其所使用門號00000000
00號之行動電話，撥打賴啟源所使用同上之不詳廠牌手機（內置行動電話門號0000000000號SIM卡使用）表示毒癮發作，賴啟源遂應允轉讓第一級毒品海洛因予陳聰德施用。嗣於同日18時43分許，陳聰德再以同上電話聯絡賴啟源約定地點後，雙方旋於臺中市○○區○○路附近，由賴啟源無償轉讓第一級毒品海洛因（數量不詳，惟無證據證明已達毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之標準）予陳聰德施用。
二、 嗣葉勇 、陳聰德各因施用毒品案件為警查獲，並為警移送臺灣臺中地方法院檢察署偵查時，分別於檢察事務官詢問時供出上開毒品海洛因之來源為賴啟源，並提供賴啟源所使用行動電話號碼，經檢察官調閱通聯紀錄而循線查知上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又上開規定乃現行法對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人）含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程式，須經給予被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者，其陳述始有證據能力之可言。所謂「顯有不可信之情況」，應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。又同法第248條第1項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問；同條第2項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程式必須傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人，雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況」，而得據以排除其證據能力。惟上開偵查中之陳述因未經被告詰問，此項詰問權之欠缺，除有刑事訴訟法第159條之3各款情形外，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度臺上字第1653號、98年度臺上字第367號判決意旨參照）。查原審審理時業經傳喚證人葉勇到庭證述，已保障被告對上開證人先前證詞之反對詰問權。且按刑事訴訟法第159條之1第2項關於被告以外之人於偵查中陳述之傳聞法則例外，僅於例外顯有不可信之情況，始否定其為證據。故使用此項證據者，無庸就該例外之不存在先為舉證，而反對使用者，則應就其主張有此例外之情形為「釋明」（最高法院97年度臺上字第2984號判決意旨參照）。被告或辯護人並未釋明證人 葉勇於 98年10月21日檢察官偵訊時之證述（參他字3325號卷第107-108頁）有何「顯有不可信之情況」，並於原審審理中陳明同意具有證據能力（參原審卷第92頁反面），本院亦查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，故證人葉勇上揭於偵查中經具結所為之證述，應有證據能力。
二、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中「相符」時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。查本件證人葉勇於98年7月9日接受臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官詢問、同年10月21日於警詢時（參他字3325號卷第97頁反面、99-102頁），係就如何與被告購買毒品之過程為證述，然其已於原審審理中，就同一事實再為證述，其有關購入第一級毒品之細節雖略有出入，然其購毒上手為被告乙節，與上揭檢察事務官詢問、警詢時之陳述大致均相同，不符合刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，依前開所述，是證人葉勇上開於檢察官事務官及警詢時之證述，應無證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，由於有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程式正義之實現，除法律別有規定外（例如刑事訴訟法第159條之2），原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」之情，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。又所謂外部情況認定之情形，例如：一、時間之間隔；陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。二、有意識的迴避；由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。三、受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。四、事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情，其陳述即易偏離事實而較不可信。五、警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。六、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院除審酌上列因素綜合判斷外，亦應細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。本件辯護人雖認證人陳聰德於
98年8月25日檢察事務官詢問時之證述（參他字4527號卷第4頁反面）為審判外陳述，而無證據能力云云（參本院卷第51頁背面）；然查，證人陳聰德於檢察事務官詢問時證稱，被告有於98年7月7日無償提供伊毒品海洛因等語在卷（參他字4527號卷第4頁反面），於原審審理時則否認被告曾無償轉讓第一級毒品海洛因（參原審卷第86頁），嗣於本院審理時復改稱被告確曾無償轉讓第一級毒品海洛因乙次與伊（參本院卷第74頁背面），前後所述，明顯不相符合；惟其於原審審理中則明確證稱：相較於審理中所述，伊於98年8月25日之證述為真實，且記憶應較為清楚完整等語明確（參原審卷第87頁），堪認證人陳聰德於檢察事務官詢問時之證述，客觀上應具有較可信之特別情況，依上開說明，自有證據能力。
四、按刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查卷附被告與其販賣及轉讓毒品對象葉勇、陳聰德所使用之行動電話通聯紀錄（①販賣部分係使用門號0000000000號，參他字3325號卷第73-91頁，其中與本案有關者為第89頁、第90頁反面至第91頁、②轉讓部分係使用0000000000號，參同上他字卷第7-72頁，其中與本案有關者為第66頁），本係由各家電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地臺位置等。則上開門號通聯調閱查詢單及通聯紀錄，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故上開通聯紀錄自應具有證據能力。
五、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（參照法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案卷附之詮昕科技科技股份有限公司所出具證人葉勇之濫用藥物尿液檢驗報告（參原審卷第82頁），依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告均係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，自具有證據能力。
六、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟第159條之5分別定有明文。查本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述而不符合刑事訴訟法第159條之1至之159條之4之規定者，業經本院於審理時復當庭提示而為合法之調查，檢察官、被告及辯護人均同意作為證據，復經本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，復亦查無有何顯不可信之情況，自均有證據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、訊據被告賴啟源坦承有犯罪事實一之㈡部分轉讓第一級毒品海洛因予陳聰德之事實，惟矢口否認有犯罪事實一之㈠販賣第一級毒品海洛因予葉勇之犯行，辯稱：98年5月25日係葉勇前來找伊合資購買毒品，並表示願意出資1,000元，惟要求需先取得毒品方願支付價金。伊遂自行出資2,000元，向綽號「阿明」之藥頭購得每包為1,000元之第一級毒品海洛因共3包（即合計價值3,000元）後，將其中1包交付葉勇， 葉勇方 給付現金1,000元予伊，伊再轉交藥頭「阿明」，並非由伊販賣毒品予葉勇云云。辯護意旨則以：本件事實經過應如被告前揭所述，而證人葉勇所述前後不一，其證述有關被告販賣第一級毒品海洛因與證人之內容，自不足採信等語。惟查：
㈠證人葉勇於偵查中證稱：伊於98年5月25日中午許，有向被
告購買1,000元之第一級毒品海洛因，地點係在健行路上之興農超市附近，伊抵達約定地點後再打電話通知被告，不久雙方即會碰面，一手交錢一手交毒品等語在卷（參他字3325號卷第108頁），嗣於原審審理中證稱：98年5月25日11時43分許，伊以門號0000000000號之行動電話，撥打被告之行動電話門號0000000000號，表示伊係陳聰德之友人，欲向被告洽購第一級毒品海洛因，惟被告表示需先向陳聰德確認。繼而於同日12時06分許，伊再以同上行動電話向賴啟源洽購1,000元之第一級毒品海洛因，經賴啟源應允並約定地點。
俟同日12時18分許，伊以同上行動電話通知賴啟源已抵達健行路之「興農超市」附近後，雙方旋即碰面，被告當場交付第一級毒品海洛因1包（數量不詳）予伊，伊僅交付現金800元予被告，其餘之價金200元迄今均未清償（參原審卷第91頁），復有被告所使用行動門號0000000000號之通聯紀錄在卷可稽（參他字3325號卷第89頁）。此外，證人葉勇於98年5月25日經採集尿液送驗結果，確呈嗎啡陽性反應，亦有詮昕科技科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告可憑（參原審卷第82頁），證人葉勇證述內容，核與事實相符，自堪採信。
㈡按同一證人就同一待證事實，前後證述稍有齟齬或不能相容
，事實審法院採信部分之證詞時，即當然排除其他部分之證詞，此為取捨證據之當然結果；再按證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，或相互間有所歧異。但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信（最高法院99臺上字第270號、98年度臺上第7265號判決意旨參照）。觀諸證人葉勇就犯罪事實欄一之㈠部分之交易緣由及聯繫過程等情節，除僅就實際支付被告之價金乙節，有1,000元或800元之些微出入，其餘所述前後並無明顯之矛盾或不符，且與卷附通聯紀錄互核相符，辯護意旨認證人葉勇就此部分犯罪事實所述前後不一而不可採，尚有誤會。
㈢被告雖執前揭情詞置辯，惟查：
1.關於被告與葉勇如何認識乙節，業經證人陳聰德於原審及本院審理中證稱：伊與葉勇係舊識，被告係伊介紹予葉勇認識，惟對於介紹之時間、地點已無印象，只記得約在伊與前妻離婚期間左右，伊曾拜託葉勇搭載伊去找被告共同購買毒品，而吸毒之人見面後，自然會知曉彼此間均有此習慣，葉勇曾有一次打電話找伊共同購買毒品，伊告知人在臺中縣大肚鄉不方便，葉勇即詢問賴啟源電話，伊幫忙打電話與賴啟源，之後由他們二人自行聯絡等語（參原審卷第86頁正、反面、本院卷第73至75頁）；而證人葉勇於原審審理中證稱：伊於98年5月25日係在「神采飛揚」電子遊戲場撥打電話予陳聰德詢問被告之電話後，方撥打電話予被告洽購毒品等語明確（參原審卷第88頁反面），是互核證人陳聰德、葉勇之證詞，堪認葉勇確係經由陳聰德之介紹而認識被告，然經由前揭證人證述之情節，堪認被告與葉勇於認識之初，無非僅屬一面之緣，故於案發同日（即98年5月25日），葉勇因欲購買毒品，始向陳聰德詢問被告之行動電話號碼，亦屬合理。又證人葉勇於原審審理中復證稱：98年5月25日伊於電話中係向被告表示欲購買毒品海洛因，並未稱要與被告合資，被告亦未提及欲與伊合資等情事，且伊與被告碰面後均係立即至一旁較隱密之處，一手交錢一手交毒品，並無見面後被告短暫離開後，再返回原處交付毒品之情形等語明確（參原審卷第91頁反面）。
2.參酌邇來中部地區檢警對於毒品販賣之查緝可謂雷厲風行，販毒之人無不風聲鶴唳，深自警惕，況有鑑於每與購毒者接頭交易一次，當必增加犯行曝光風險之壓力下，買賣雙方無不盡量減少見面之頻率，即便偶有欠款之情形，亦常見於翌次交易時始一併償付。又合資購買毒品者之動機，或因手頭較不寬裕，或因集資可購得量大且品質較優之毒品，雖不一而足，然既謂「合資」，當必事先言明合資之金額，且依各自比例出資完足，方為合理，縱有基於長久深遠之交情，在對方手頭未有現金之情況下，或偶有願先行代墊合資金額之情形者。然倘合資者確有足額之現款，竟不願先行交付其所分擔之金額，而此際該出面購毒之人，亦可順利以不足額之現金，向藥頭先取得超量之毒品後，旋即再將合資者所交付之餘額價金償付藥頭之情節，則與情理有違。
3.依證人陳聰德於本院證述情節，證人陳聰德與被告已然熟識，然其與被告共同出資購買毒品，尚且需先行集資後再向藥頭購買毒品（參本院卷第75頁），而被告與葉勇既僅有一面之緣，並無特殊深厚之交情，且依被告所辯情節，其係首次與葉勇合資購買毒品，詎其竟同意葉勇得暫不支出應分擔出資之1,000元即先行出面為葉勇購毒，而該名藥頭亦於僅收取2,000元現款而擔負賒欠價金之風險下，大方交付合計價值為3,000元之毒品海洛因3包予被告，嗣後，被告又不辭來回奔走之辛勞，再將葉勇取得毒品後方交付之800元現金償付藥頭，如此於一來一往之間，被告與該名藥頭均徒增犯行曝光之機會，渠等以此番毫不計較，亦無所避諱之方式進行毒品交易情節，顯與常情不符，益見被告所辯情詞，無非避重就輕之詞，應無可採。
㈣查販賣毒品海洛因係罪刑甚重之違法行為，非可公然為之，
且毒品海洛因亦無公定價格，販毒者可任意分裝增減份量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對像之可能風險之評估等因素，而異其標準，並於交易過程機動調整，非可一概論之，從而販賣之利潤，除非經被告坦承犯行或價格、數量俱臻明確外，諉難察得確切金額。況近年來因毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，檢警機關對於販賣毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且量微價高，是販賣毒品行為倘非有利可圖，當無人令人一再鋌而走險之理，且販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其行為在意圖營利則屬同一。查被告販賣毒品海洛因予葉勇，係以一手收取現金一手交付毒品之方式完成交易，然其與葉勇交情甚淺業如上述，顯無甘冒重典，僅依販入之相同價格或數量轉售而毫無利潤可圖之理，其主觀上必基於營利之意圖，要屬無疑。惟關於被告販賣所得之價金，自應為有利被告之認定，認僅係800元。
㈤關於犯罪事實一之㈡之轉讓毒品海洛因部分，業據被告於偵
查、原審及本院審理中自白不諱（參他字3325號卷第121-122頁、原審卷第93頁、本院卷第77頁），核與證人陳聰德於檢察事務官詢問時及本院審理時證述相符（參他字4527號卷第4頁反面、本院卷第74頁背面），並有被告所使用行動電話門號0000000000通聯紀錄附卷可參（參他字3325號卷第66頁）。是被告於偵審中之自白，堪予採信。又本件亦查無證據證明被告所轉讓之第一級毒品海洛因數量已達毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之標準，自應為有利被告之認定，認該轉讓之數量未達該條項所指之標準，附此敘明。
㈥綜上所述，被告上開二犯行，均堪認定，應依法論科。
二、查海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得販賣或轉讓，是核被告關於犯罪事實一之㈠販賣毒品海洛因予葉勇部分，所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；另犯罪事實一之㈡轉讓毒品海洛因予陳聰德部分，所為係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告因販賣、轉讓而分別持有第一級毒品海洛因之低度行為，各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件關於犯罪事實一之㈡轉讓毒品海洛因部分，被告於偵查、原審及本院審理中均自白犯罪（參他字3325號卷第121-122頁、原審卷94頁、本院卷第77頁），自應就此部分犯行酌減其刑。復按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第4條第1項之法定刑為「死刑、無期徒刑」，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性等情節加以考量其情狀，是否有顯可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告販賣第一級毒品之次數僅有1次，對象僅有葉勇1人，實際販賣所得僅為800元，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬低額且零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，倘對其所為販賣第一級毒品犯行，科處上揭法定最低本刑，實屬情輕法重，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一級毒品罪部分，酌予減輕其刑。被告所犯上開販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品等2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審法院因認被告上揭二犯行，罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項（原判決誤載為第8「項」第1項，應予更正）、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款之規定，並審酌被告有煙毒、竊盜、毒品等多項前科，且行為時仍在假釋期間（參卷附刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案記錄表），為圖一己私利販賣毒品，又無償轉讓毒品，所為均助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，惟兼衡其販賣、轉讓之次數各僅有1次，販賣所得款項僅為800元及犯後態度等一切情狀，分別量處有期徒刑15年3月、9月，並定其應執行之刑15年6月。並就沒收部分以：未扣案之被告持供聯繫本案販賣、轉讓毒品海洛因所用之不詳廠牌手機1支（各置門號0000-000000號、0000-000000號SIM卡使用），其中手機為被告所有，而SIM卡則各為被告所申請、及向他人購入，亦均屬被告所有乙節，業據其供承在卷（參原審卷第94頁），並有門號申請資料附卷可參（參原審卷第50、52頁）；另未扣案之被告販賣第一級毒品之犯罪所得為800元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收，併諭知販賣所得部分以其財產抵償之，手機1支（含上開SIM卡2張），應併予諭知追徵其價額。核其認事用法俱無不當，量刑亦稱允洽，應予維持。被告上訴否認販賣第一級毒品犯行，及請求就轉讓第一級毒品犯行部分減輕其刑，均無理由，其上訴應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告另基於意圖營利，販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別於下列時間，地點，各以1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予葉勇，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品海洛因罪嫌：
㈠98年5月25日18時52分許（犯罪時間經檢察官於原審審理時
更正，參原審卷第92頁反面），在臺中市○○路之「肯德基」速食店（即起訴書附表編號2）。
㈡98年5月28日10時43分許，在臺中市○○路與文心路之加油站附近（即起訴書附表編號3）。
㈢98年5月28日15時57分許（犯罪時間經檢察官於原審審理時
當庭更正，參原審卷第92頁反面），在臺中市○○路與文心路之加油站附近（即起訴書附表編號4）。
㈣98年5月28日21時28分許，在臺中市○○路與文心路之加油站附近（即起訴書附表編號5）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，檢察官負有實質舉證責任，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查職責，並無蒐集被告犯罪證據之義務，往昔類如上窮碧落下黃泉式之與檢察官聯手蒐證證明被告犯罪之辦案作為，已不能存在，是倘檢察官無法提出證據，以說服法院形成被告有罪之心證，當應為被告無罪之諭知，俾落實無罪推定原則，觀諸刑事訴訟法第154條第1項、第2項、第161條第1項、第2項及第301條第1項規定即明，自無許檢察官未確實盡其舉證責任，反指法院不積極蒐集被告罪證，存有證據調查未盡之違法。以販賣毒品罪而言，刑責甚重，尤以第一級毒品，可至極刑，其相對立之買受毒品者，基於刑事政策之考量，倘能供出毒品來源，因而破獲該販賣人，依毒品危害防制條例第17條規定得減輕其刑。是從害人以利己之事，並非難見之社會現實狀況角度出發，專以買受毒品者之指述，作為認定他人販賣毒品犯罪之證據，而乏其他補強證據，或所謂之補強證據證明力客觀上尚嫌薄弱者，應認該買受毒品人之指證真實性，猶然非無合理懷疑之餘地，既不能排除此項合理懷疑，祇能依憑罪證有疑，利歸被告之原則，為被告無罪之判決。又按共犯（即共同正犯、教唆犯、幫助犯）之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項規範意旨，自以有補強證據為必要，以限制其證據價值；至於對向共（正）犯之證人，如購買毒品者之指證某人為販毒者是，雖非屬共犯證人類型，但其陳述證言或因有利害關係，本質上已存有較大之虛偽危險性，為擔保其真實性，本乎上開規定之相同法理，仍應認為有補強證據之必要性。而茲所謂補強證據，必需求之於該等證人之陳述本身以外，其他足資證明其所指之犯罪事實具有相當程度真實性之別一證據。此與證人就同一待證事實之陳述本身，前後參差或歧異不一，事實審法院如何評價定其取捨之情形，概念上尚略有不同，不能混淆（最高法院99年度臺上字第3802、202、3559號判決意旨均可參照）。
三、公訴意旨認被告另涉有前揭販賣第一級毒品海洛因4次之犯行，無非係以證人葉勇於偵查中之證述（警詢、檢察事務官詢問之陳述，業經本院認無證據能力，詳如前述）及卷附被告所使用行動電話門號0000000000號於98年5月25日、5月28日之通聯紀錄為其主要論據。訊據被告堅決否認犯行，辯稱：伊從未販賣毒品海洛因予葉勇等語。
四、經查：㈠關於公訴意旨所指被告於98年5月25日18時52分許，在臺中
市○○路「肯德基速食店」，以1,000元之價格販賣毒品海洛因予 葉勇乙 情，固據證人葉勇於偵查中證稱：卷附通聯紀錄顯示5月25日18時43分，係伊撥打電話向被告洽購毒品，而18時52分許之通話係伊抵達約定地點後撥打電話予被告，購買金額為1,000元，地點在文心路之肯德基等語（參他字3325號卷第108頁），繼而於原審審理之初固仍證稱：伊於偵查中所述交易情節皆實在等語（參原審卷第88頁），且有被告上開行動電話之通聯紀錄附卷可參（參同上他卷第89頁）。然證人葉勇於原審審理後階段則改稱：「（檢察官問：你跟被告購買毒品是有1天購買2次，另1天購買3次，總共5次？）伊向被告購買毒品之情節係某1天1次，某1天3次。
因有時後撥打電話過去僅係洽購，並非每次均有實際交易」等語（參原審卷第91頁），顯見其於98年5月25日除前揭經本院論罪科刑之部分外，是否確與被告有第2次毒品交易，自有疑義。復參酌前揭通聯紀錄所示，被告於98年5月25日18時43分、18時52分與葉勇通話之前後，其基地臺位置始終在「臺中市○○區○○路一段278號」而與其大連路住所地相近，然其間並無任何變化（迄至同日19時50分許後始有移動情形），是證人葉勇所稱其與被告係在臺中市○○路「肯德基速食店」附近碰面，此一地點雖亦鄰近上揭大連路被告之住所地，然仍有相當距離，如被告確實應約前往（18時43分相約地點、18時52分約定地點碰面），則其間被告行動電話基地臺位置即非無變化之可能（參警卷第11頁所附通聯紀錄，臺中市○○區○○路1段60號亦有一基地臺，且其地理位置更接近文心路之肯德基速食店，參本院卷第7頁檢察官提供之YAHOO奇摩地圖），惟並無任何變化，有如前揭；是證人葉勇上揭證述內容，是否屬實，實難遽採。
㈡查雖證人葉勇於檢察官偵查中另證稱：用藥（即施用毒品）
之人就是有錢就會想要一直施用等語（參他字3325號卷第108頁），然一般施用毒品之人，以500、1,000元等價格洽購少量毒品之誘因，多半係難耐於毒癮發作之痛苦，而被告確於98年5月25日12時18分許後，以1,000元之價金販賣毒品海洛因予葉勇之事實，業經本院於前揭有罪部分部分認定無訛。而 葉勇旋 於同日16時20分許前往臺灣臺中地方法院檢察署接受觀護人採尿乙節，亦據證人葉勇於原審審理中證稱屬實（參原審卷第90頁反面），並有同署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表在卷可參（參原審卷第81頁），雖葉勇於98年7月9日檢察事務官詢問時，對於自己施用毒品之時間供稱為「98年5月24日20或21時許」（參他字3325號卷第3頁反面，此係攸關葉勇本人施用毒品之犯行，尚無本案審判外陳述之問題），然其當時亦將其向被告購買毒品之日期誤為5月24日（實係本院認定有罪部分之5月25日），進而供稱其所施用之毒品海洛因來源係向被告購買，足見被告於該次採尿前，最近一次施用毒品海洛因之時間顯係採尿同日之98年5月25日。復參酌葉勇上開採尿鑑定結果，其體內嗎啡之閾值高達232882ng/ml，此有詮昕科技科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告附卷足佐（參原審卷第82頁），堪認其應係於98年5月25日12時18分許向被告購得毒品海洛因後，旋即加以施用而獲解癮，故其於同日18時52分許是否又受毒癮發作之苦而再向被告購買，顯值懷疑。且葉勇於98年7月9日接受臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官詢問時，亦僅陳稱其係於98年5月24日（應係5月25日之誤記，詳如前述），在臺中市○○路之興農生鮮附近向 阿原 （按即被告）購入海洛因1包等語（參他字3325號卷第97頁背面），並未提及其曾向被告多次購買之情節，且其嗣後因參酌行動電話通聯紀錄後之購毒次數等回憶證述，亦矛盾不一，參後述㈢，是其是否因該電話通聯顯示之與被告電話聯絡紀錄而回憶失誤之可能，實不無疑義。
㈢就公訴意旨所指被告於98年5月28日10時43分許、15時57分
許（原起訴書係載17時11分）、21時28分許，均在臺中市○○路與文心路之加油站附近，各以1,000元之價格，販賣毒品海洛因予葉勇各1次等情，固經證人葉勇於偵查中證稱：98年5月28日10時14分伊先發簡訊予被告，繼而於同日10時43分再與被告通話上後，雙方即見面為毒品交易。伊確定98年5月28日早、中、晚各與被告見面為毒品交易，共3次等語（參他字3325號卷第108頁），然其於原審審理時改證稱：
98年5月28日10時14分57秒伊傳簡訊予被告請被告回電，同日10時43分被告回撥告知伊表示稍晚才有毒品。故同日15時57分54秒伊再打電話予被告約定地點，地點伊現在忘記了。
同日17時11分25分伊又撥打被告之電話，還要向被告購買毒品，被告表示有貨源時才會再與伊聯絡，迄至同日21時28分25秒許，被告方撥打電話予伊約定地點云云（參原審卷第90頁反面），惟旋即再改稱：伊想起來，98年5月28日21時28分許，被告係撥打電話告知伊拿不到毒品，故5月28日當天伊僅有與被告於15時57分通話後交易成功1次云云（參原審卷第90頁反面），嗣檢察官行覆主詰問時，乃質疑證人葉勇為何於偵查中堅稱98年5月28日早、中、晚皆有與被告碰面交易毒品各1次，詎證人葉勇竟證稱：伊係將5月25日之交易情節記成5月28日云云（參原審卷第91頁），然被告於98年5月25日僅有經本院論罪科刑之販賣毒品海洛因予葉勇1次之交易，並無所謂3次交易之情節，已如前述；據上足見，證人葉勇所指其與被告於98年5月25日第2次、及5月28日共3次毒品交易之證詞，不僅前後矛盾，更與事實不符。
㈣依卷附被告之通聯紀錄觀之，被告與葉勇於98年5月28日15
時57分許、17時11分許、21時28分許通話後，其行動電話基地臺位址顯示位址無一處相同，則雙方於通話後是否確均在證人葉勇所稱之同一地點碰面交易，亦難論斷。況通聯紀錄本無通話內容，縱能證明被告與葉勇確有電話聯繫，惟其間談論所及為何，亦無從得悉，其作為補強證據之證明力，自非訊監察譯文所得比擬。
五、綜上所述，本件堪認證人葉勇之證詞有前述矛盾不一之重大瑕疵，自難遽予採信，再卷附被告通聯紀錄之證明力有限（僅得證明在上開期間被告與葉勇有通話或簡訊之聯繫），更無從與葉勇之證詞互為補強，是關於上揭被告為檢察官所指述之犯行（即起訴書附表編號2至5），檢察官所舉之證據，尚無從使本院形成被告有罪之確切心證；此外，復查無其他積極之證據足資證明被告確有此部分販賣毒品海洛因4次之犯行，即不得以推測或擬制之方法，以為認定被告犯罪之裁判基礎，原審以不能證明被告犯罪，而依刑事訴訟法第301條第1項規定，就被告此部分之犯行，諭知無罪之判決，經核認事用法，並無不合。檢察官上訴意旨仍認應就被告此部分之犯行予以論罪科刑，而指摘原判決此部分不當，並為無理由，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國100年1月4日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國100年1月4日