裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年金上訴字第1861號刑事判決
裁判日期：民國100年01月04日
裁判案由：違反證券交易法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度金上訴字第1861號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告溫明朝選任辯護人羅豐胤律師
謝文欽 律師上訴人即被告 謝禮 鎧選任辯護人 陳瑾瑜 律師
王有民 律師被告 陳浚堂 指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方法院97年度金重訴字第3479號，中華民國99年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第4047、8722號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於溫明朝、 謝禮鎧 部分均撤銷。
溫明朝、謝禮鎧共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高價買入證券以操縱證券價格罪，溫明朝處有期徒刑貳年、謝禮鎧處有期徒刑壹年捌月。均緩刑伍年，並各應向公庫支付新臺幣壹佰萬元。
其他上訴駁回。
事實
一、溫明朝於民國93年間，係股票上市公司奇普仕股份有限公司（下稱奇普仕公司，股票代號3020，公司址設新北市○○區○○路○○○號17樓）之董事長；謝禮鎧則為奇普仕公司之股東晶順股份有限公司（下稱晶順公司）之董事，並兼任奇普仕公司財務會計，其形式上雖於91年間自奇普仕公司退休，然實際上仍掌管晶順公司等奇普仕公司股東關於股票投資買賣之事宜，對外仍掛名奇普仕公司協理乙職，並以上開奇普仕公司營業地點內之某辦公室作為辦公處所。詎溫明朝、謝禮鎧均明知於集中市場買賣股票時，不得意圖抬高集中交易市場某上市股票之交易價格，自行及以他人名義，高價買入該股票，亦不得為製造該股票交易活絡之表象，而從事沖洗買賣（WashSale）此操縱股票交易市場之行為，竟於93年4月初，因自忖奇普仕公司之股票價格有下滑之勢，遂經由不知情之前復華證券股份有限公司【下稱復華證券公司，現為元大證券股份有限公司南海分公司（下稱元大證券南海分公司）】協理 彭麒珍 之介紹而認識陳浚堂，溫明朝、謝禮鎧為拉抬奇普仕公司之股價使之不至於短期內崩跌，以利其等出脫奇普仕公司股票，乃與陳浚堂共同基於意圖抬高奇普仕公司股票交易價格之犯意聯絡，由溫明朝商請不知情之 謝馥璟 （溫明朝為謝馥璟之姊夫）、 范揚民 （溫明朝之胞弟 溫明智 係范揚民之姊夫），並由謝禮鎧本人，於93年4月22日開立如附表甲編號一、二、三所示之股票交易帳戶，並於同年4月26日至5月24日，全權委託陳浚堂以上開帳戶從事奇普仕公司之股票買賣，另謝禮鎧亦將原由其持有使用如附表甲編號四、五帳戶內之奇普仕股票，授權陳浚堂於同年4月26日至29日之期間賣出，並由謝禮鎧本人或利用不知情之不詳人士將所需之交割款項匯入各交割帳戶內。俟謀議既定，陳浚堂遂於同年4月30日、5月17日、5月19日，向不知情之營業員下單而連續以高價買進奇普仕公司股票，而有如附表乙之一至三所示影響奇普仕公司股價之情形，復為製造相當之成交量，陳浚堂又向不知情之營業員下單而於同年4月27日、5月3日、4日、5日、6日、7日、11日、12日、18日、19日、21日、24日從事如附表丙之一至十二所示之相對成交（即「沖洗買賣WashSale」），而使奇普仕公司之股票呈現買賣交易活絡之表象，藉此吸引投資大眾投入集中交易市場，俾達拉抬奇普仕公司股價之目的。嗣因陳浚堂於另案接受警詢時，自首上開炒作奇普仕公司股票行為而得知上情。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官主動檢舉偵查起訴。理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查檢察官、被告及其辯護人，對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院審理程序時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。又經原審勘驗被告陳浚堂於調查站詢問時之錄音光碟結果，因與原筆錄記載內容不相符合，是關於此部分陳浚堂之陳述內容，應以原審98年7月20日勘驗筆錄後附之勘驗譯文為準（見原審卷㈢192頁-217頁），併此敘明。
貳、有罪部分（即被告溫明朝、謝禮鎧）：
一、訊據被告溫明朝、謝禮鎧對其等涉犯上開違反證券交易法犯行之事實，均已於本院審理時，坦承不諱；且查：
㈠被告溫明朝、謝禮鎧係於93年4月間，經由當時之復華證券
公司（現為元大證券公司南海分公司）協理彭麒珍之介紹而認識被告陳浚堂，被告陳浚堂嗣即受託自94年4月26日起，以特定之股票交易帳戶買賣奇普仕公司股票，而關於被告陳浚堂受託買賣奇普仕公司股票所使用之帳戶，係由被告溫明朝商請不知情之謝馥璟、范揚民，並由被告謝禮鎧以其本人名義，於93年4月22日開立如附表甲編號一、二、三所示之帳戶，另被告謝禮鎧亦將原由其所持有使用如附表甲編號四、五所示帳戶內之奇普仕股票，授權陳浚堂於同年4月26日至29日此期間內賣出，復於93年4月30日自范揚民在大華證券股份有限公司之帳戶匯撥246千股奇普仕股票入附表甲編號二之B帳戶內供陳浚堂操作買賣等情，業據證人即被告謝禮鎧、陳浚堂於原審審理中證稱無訛（參原審卷㈤第174頁反面、178頁反面、181-182頁）。且證人彭麒珍亦於原審審理中證稱：當初係伊介紹陳浚堂予溫明朝、謝禮鎧認識等語在卷（參原審卷㈣第20頁）。另證人即元大證券股份有限公司內湖分公司（下稱元大證券內湖分公司）營業員 戴秀蓮 於原審審理中亦證稱：被告謝禮鎧曾就原本由謝禮鎧本人所下單使用之伊公司謝禮鎧、 鍾博誠 之帳戶（即附表甲編號四），授權某操持香港口音之男子（即指被告陳浚堂）於93年4月間之數日賣出奇普仕公司股票等語綦詳（參原審卷㈢第246-247頁）。又證人謝馥璟於警詢中則證稱：伊姊夫溫明朝曾商請伊提供證件交予謝禮鎧辦開戶等事宜等語（參他字卷㈡第260-261頁）。而證人范揚民於檢察事務官詢問、檢察官訊問時亦證稱：溫明朝係伊姊夫溫明智之胞兄，伊曾應溫明朝之請求提供自己名義開立股票交易帳戶，並將存摺、印章等交予謝禮鎧全權處理等語在卷（參他字卷㈡第146-
148、151-154頁），並有如附表甲所示各帳戶之開戶資料（卷證頁碼參照附表甲所載）及被告陳浚堂所製作93年4月26日至5月24日每日進出與庫存表、元大證券公司南海分公司
99年3月23日元證南海字第0990000005號函所附集保異動資料查詢在卷可稽（參他字卷㈠第24-44頁、原審卷㈤第223-224頁）。
㈡關於被告陳浚堂於本案經授權買賣奇普仕股票之期間，係自
93年4月26日起，嗣因被告謝禮鎧向證券公司之營業員口頭取消授權而於同年5月24日即告終了乙節，業據證人即被告謝禮鎧於原審審理中證稱明確（參原審卷㈣第174頁反面），參酌卷附被告陳浚堂所製作逐日記載股票進出情節之「每日進出與庫存表」，僅列載93年4月26日至5月24日，而關於6月17日所製作每日進出與庫存表則僅有庫存張數之記載（參他字卷㈠第29頁），又觀諸6月17日所載「庫存張數」之數量，則與5月24日記載完全相符，堪認6月17日之每日進出與庫存表僅係供被告陳浚堂計算結存所用。雖起訴意旨執共同被告陳浚堂於調查站詢問時之陳述（參原審卷㈢第206頁反面）及卷附備忘錄所載（他字卷㈠第18頁），認本案之授權期間係自93年4月19日起至93年6月底云云，然共同被告陳浚堂於調查站詢問之始，即已供稱：伊於本件受託操作之期間頂多1個月左右等語（參原審卷㈢第194頁反面），又附表甲編號一、二、三所示由被告陳浚堂受託全權買賣之帳戶係於93年4月22日始完成開戶程序，被告陳浚堂自無從於開戶程序前之4月19日進行本案之股票操作。復依檢察官於偵查中，在未設定任何交易帳戶之條件下，依職權囑託臺灣證券交易所股份有限公司就奇普仕公司股票於93年3月1日至7月
31日期間之交易情形予以分析結果，上開期間內與本案疑有關連之相關帳戶，均自93年4月26日起方有異常之交易，此有臺灣證券交易所股份有限公司97年1月7日臺證密字第0960403655號函所附交易分析書附卷足憑（參他字卷㈢第
144、159頁），又證人陳浚堂於原審審理中亦證稱：伊經證券公司之營業員告知謝禮鎧已取消授權後，即無權再使用各該帳戶買賣股票，伊並通知會計將相關帳目停止等語明確（參原審卷㈤第181頁反面），是依證人被告謝禮鎧、陳浚堂之證述及卷附每日進出與庫存表所載互核參佐，堪認被告陳浚堂於本案經授權買賣奇普仕公司股票之期間，係於93年4月26日至5月24日止，應堪認定。
㈢按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院73年臺上字第1886號判例、98年度臺上字第7562號判決要旨參照）。茲查：
1.被告溫明朝、謝禮鎧因預期奇普仕公司後續股價有下跌之勢，為短期拉抬奇普仕公司之股價， 俾利 出脫其等以自己或他人之名義所持有之奇普仕公司股票以獲利或減少虧損，方授權被告陳浚堂操作奇普仕公司之股票買賣等情，業據共同被告陳浚堂於調查站詢問時供稱：伊主要係受託賣出奇普仕公司之股票，俟達到一定程度賣出數量之獲利標準，謝禮鎧即終止對伊之授權等語（參原審卷㈢第195頁反面、第197頁、第201頁反面、第206頁反面）。嗣於原審審理中亦以證人身分證稱：當初彭麒珍向伊表示奇普仕公司之公司派人士預期股票將有賣壓，遂委託伊設法將渠等所持有之奇普仕股票先行出脫以取得資金，而溫明朝、謝禮鎧則希望伊以較熟悉之證券公司來開戶，經伊提供多家證券公司後，嗣經謝禮鎧選定以元富 敦南 、復華、台証等證券公司，並以謝禮鎧本人、范揚民、謝馥璟之名義來開戶。又謝禮鎧復授權伊於特定日期，賣出其他非由伊所使用帳戶內之奇普仕股票，亦有將其他帳戶內之奇普仕股票匯撥至上開委託伊下單之帳戶內。伊於操作期間，至少每2日即以電話與謝禮鎧聯繫，謝禮鎧會將所需之資金告訴伊，伊再根據金額評估需賣出之股票張數，俟賣出股票之交割款入帳，伊即製作每日進出與庫存表供日後核對。倘遇股價太差，謝禮鎧則會以電話指示伊作部分買盤，讓股價不致跌太深。另為製造成交量，謝禮鎧亦會指示伊以相對成交之方式（即指沖洗買賣）買賣等語明確（參原審卷㈤第180-183頁）。又共同被告謝禮鎧於檢察事務官詢問時亦供稱：當初因有股東抱怨市場上反應之股價太低，公司方面亦認為合理之股價應為40多元，遂請陳浚堂操作買賣藉以拉抬股價，並從中獲利等語明確（參他字卷㈡第100頁）。況證人謝禮鎧於原審審理中亦證稱：晶順公司原係從事電子零件買賣，伊自晶順公司於成立後即擔任財務會計，嗣於奇普仕公司成立後，伊則兼任此2公司之財務會計工作，俟晶順公司取得奇普仕公司股份轉為投資公司後，伊在晶順公司之工作即為從事股票買賣，並非自奇普仕公司退休後始至晶順公司工作等語明確（參原審卷㈣第176頁反面），是被告謝禮鎧形式上雖於91年間自奇普仕公司退休，然實際上仍掌管晶順公司等奇普仕公司股東關於股票投資買賣之事宜，要無疑義。
2.證人彭麒珍於原審審理之初雖證稱：當初伊知悉陳浚堂係開設投資顧問公司，而投資顧問公司需以客戶之名義在證券公司開戶始得進行代客操盤之股票買賣。伊為增加復華證券公司之業績，乃主動介紹溫明朝、謝禮鎧與陳浚堂認識，並未針對特定股票作為操盤之標的云云（參原審卷㈣第19-20頁）。然彭麒珍倘係基於增加復華證券公司（現元大證券公司南海分公司）業績之目的，自應拉攏資力雄厚之投資客（即坊間俗稱之「金主」），在復華證券公司大規模開戶，並挹注鉅額資金於股票市場，方屬合理，惟證人彭麒珍證稱：伊對於溫明朝於93年間名下之不動產、股票、基金、現金等財務狀況均不瞭解，而當初溫明朝表示伊係奇普仕公司之負責人不方便介入，乃介紹謝禮鎧與陳浚堂商談有關委託操作之事等語（參原審卷㈣第23頁），是彭麒珍對於溫明朝之經濟實力毫無所悉，何以認定介紹溫明朝與陳浚堂認識即可達提升復華證券公司業績之目的，顯有疑義。況被告溫明朝接受彭麒珍之引薦認識被告陳浚堂之初衷，既不在操作特定股票之買賣，其何需介意自己具有奇普仕公司董事長之身分而表態迴避？再者，本件被告陳浚堂因受託操作股票買賣所開立如附表甲編號一、二、三之帳戶，係以謝禮鎧、范揚民、謝馥璟等3人之名義，平均分佈於元富證券公司敦南分公司、復華證券公司（現元大證券公司南海分公司）、台証證券公司，並非全數集中於復華證券公司，且被告謝禮鎧更指定陳浚堂於特定期間即93年4月26日至29日賣出附表甲編號四、五帳戶內之奇普仕公司股票，足見證人彭麒珍證稱其為增加復華證券公司業績始介紹被告3人認識乙節，難認屬實，本件堪認被告溫明朝、謝禮鎧委託被告陳浚堂操作買賣之標的，自始即為奇普仕公司股票無疑。
3.被告陳浚堂於調查站、檢察事務官詢問時已供稱：伊有將當初與溫明朝、謝禮鎧口頭約定之事項形諸文字寫成備忘錄等語（參原審卷㈢第195頁、他字卷㈢第121頁），繼而於原審審理中亦證稱：該備忘錄係依照伊與謝禮鎧商談之內容製成書面，伊先傳真予謝禮鎧過目，嗣再依謝禮鎧就有意見部分口頭指示修改，卷附之備忘錄即為最終之定稿等語明確（參原審卷㈤第186頁反面），並有備忘錄附卷可參（參他字卷㈠第18-19頁）。再被告謝禮鎧於檢察事務官詢問時已供稱：該備忘錄係伊與陳浚堂間之協議，由陳浚堂擬成書面後交由伊確認等語在卷（參他字卷㈡第108頁），嗣於檢察官訊問時更證稱：當初約定委託陳浚堂操作股票後，陳浚堂即表示會擬妥備忘錄讓伊看，伊有向溫明朝講明，溫明朝表示不反對並讓伊處理。過1星期後，陳浚堂即將草擬之備忘錄交予伊，伊拿給溫明朝看，溫明朝要伊自行處理，並說做做看，然半個月後有所虧損，伊有向溫明朝報告等語綦詳（參他字卷㈡第96頁）。足見被告溫明朝對此一備忘錄內容，亦非全然不知悉。
4.證人陳浚堂於原審審理中復證稱：當初彭麒珍係介紹伊與溫明朝、謝禮鎧認識，溫明朝嗣雖以具奇普仕公司董事長之身分，而未實際參與伊與謝禮鎧洽商備忘錄之過程，然伊曾為瞭解奇普仕公司之營運狀況而親自前往溫明朝位於新竹之住家拜訪，故對於謝禮鎧係委託伊設法賣出奇普仕股票之事，溫明朝完全知悉等語明確（參原審卷㈤第183頁反面、186頁），參酌被告溫明朝、謝禮鎧所委託陳浚堂操作之股票標的即為奇普仕公司股票業經本院認定如上，被告溫明朝身為奇普仕公司董事長，對於公司之股價於操作後將有何種變化又豈有坐視不問之理？復參諸卷附備忘錄之「附帶守則及注意事項」所載，在買賣股票達特定張數之條件時，均有「需得 溫董 同意」之字眼（參他字卷㈠第18頁），是被告溫明朝倘對被告謝禮鎧與陳浚堂間之協議毫無所悉，被告陳浚堂又何需就較大筆買賣「事先需得委託人同意」之部分，特依交易數量區分為一定張數內為謝禮鎧，超過該範圍者則為溫明朝之記載，益見被告溫明朝、謝禮鎧對於本案委託操作之授意權限，確有位階高低之別，況被告謝禮鎧委託陳浚堂買賣之目的，苟單純出於增加自己買賣股票投資報酬之動機，要與拉抬奇普仕股價或被告溫明朝均無干係，大可商請自己之親友（如其自承長期使用配偶 范琇銘 名義、好友即奇普仕公司員工鍾博誠名義之帳戶交易股票）再行開戶供被告陳浚堂使用即可，豈有令本欲置身事外之被告溫明朝提供親友范揚民、謝馥璟之名義作為人頭帳戶之理？堪認被告溫明朝於首次與陳浚堂見面後，口頭上雖向被告陳浚堂表態稱不便介入，且於被告謝禮鎧與陳浚堂後續商談之過程並未實際參與，然僅係形式上之迴避，實則係在共同之主觀意思合致下，全權授權被告謝禮鎧自行與陳浚堂協議委託操作之細節。
㈣證人即被告謝禮鎧於偵查中已證稱：當初伊與溫明朝請陳浚
堂操作奇普仕股票，係欲賺取差價獲得利潤，而備忘錄所示舉辦小型記者會、法人說明會等記載，係陳浚堂表示是其操作手法，另記載公司需提供股東名冊、剩餘股票之券商分佈情形等，是陳浚堂表示計算籌碼所需，然後續因市場行情不佳，原本預定之事項均未付諸實行等語綦詳（參他字卷㈡第97-98頁），而證人即被告陳浚堂於原審審理中亦證稱：卷附備忘錄之內容，係基於伊與謝禮鎧、溫明朝之協議而來，然前提係先賣出股票取得資金後，方能執行書面所載「預估時間表」及「目標定價」等內容，然因股價根本未達預估目標之38.5元，故根本未執行預估時間表之買賣等語明確（參原審卷㈤第183頁反面、187頁）。復依卷附備忘錄所列載「
6.站穩38.5元以上後7至10天，再研究力量分配」、「15.股票上漲需配合公司利多....」、附帶守則及注意事項4.目標訂價：最低49，最理想56」之各項標目以觀（參他字卷㈠第18-19頁），堪認被告3人協議之主軸精神確係在拉抬奇普仕公司股價，至其餘所載預估6月至8月間成交量、股價上升比例之時程表及相關配合措施等內容，無非係被告陳浚堂為展現其個人操作股票之經驗並吹捧自我實力所擬定，然被告溫明朝、謝禮鎧既因委託操作之成果不如預期，乃於93年5月24終止對陳浚堂之委託，故而未及實行關於備忘錄所載其餘內容，亦屬當然。
㈤公訴意旨雖依備忘錄之內容及陳浚堂於調查站詢問時之供述
，認被告溫明朝、謝禮鎧尚有約定提供1,500張股票、新臺幣（下同）3,600萬元之資金交予陳浚堂使用云云。然查，被告陳浚堂於調查站詢問時之供述應以原審勘驗所得譯文為準業如前述，是依卷附勘驗譯文所載「（問：他提供幾、他要你賣幾張？實際上喔，實際上喔，你不要看備忘錄、備忘錄當初他跟你講的喔，跟你講實際上並沒有這樣做。）答：實際上，約1000、1500張左右）」（參原審卷㈢第200頁反面），堪認調查員之提問事項要非明確，又證人陳浚堂於原審審理中復證稱：伊在調查站詢問時答稱之1500張，係指受託操作期間合計賣出股票之大概數量，實際上謝禮鎧僅有匯撥部分股票至伊所使用之帳戶內，且謝禮鎧始終未提供任何資金予伊使用，關於股票買賣所需所得之款項均由謝禮鎧本人保管，謝禮鎧何以未依照備忘錄之內容履行伊不清楚等語明確（參原審卷㈤第182頁反面、184頁），是起訴意旨所指「雙方約定提供1,500張股票及3,600萬之資金交予陳浚堂」乙節固難遽採，然證券交易實務上所見炒作股票之方式及所需條件並無定律，被告陳浚堂基於受託操盤之角色，必當頃全力以最利於達成目標之條件向公司派人士獻策，惟公司派人士亦可考量自身籌碼並評估風險作有限度之保留而非照單全收，亦合於情理，惟被告溫明朝、謝禮鎧確係基於拉抬奇普仕公司股價之意圖，始委託陳浚堂以特定帳戶買賣奇普仕公司股票業據本院認定無訛，是關於謀議過程所磋商之條件終未付諸履行或達成確切合意，尚不足為有利被告溫明朝、謝禮鎧之認定，亦甚明確。
㈥本案經原審囑託臺灣證券交易所股份有限公司，就附表甲編
號一、二、三之帳戶（即被告陳浚堂受託買賣奇普仕股票）、附表甲編號四、五之帳戶（僅93年4月26日至29日賣出股票部分），於93年4月26日至5月24之期間，買賣奇普仕公司股票情形，製作交易分析報告結果，認於93年4月30日、5月17日、5月19日，有如附表乙之一至三所示，各以高價買進足以影響奇普仕公司股價之情形；另於93年4月27日、5月3日、4日、5日、6日、7日、11日、12日、18日、19日、21日、24日，上開帳戶則有附表丙之一至十二所示之相對成交（即沖洗買賣）情形，亦有臺灣證券交易所股份有限公司97年1月7日臺證密字第0960403655號函所附交易分析書（即條件㈠部分）附卷足憑【參原審卷㈥第20-25頁；另關於逐日相對成交之明細，參外放之相關投資人成交委託買賣明細表卷（此卷係由原審卷㈢證物袋內光碟D之電子檔案列印而來，其原篩選條件係以本案相關連之投資人別為基礎，為客觀上相對成交情節之總列表，本判決附表丙部分則以附表甲所示之帳戶形成之相對成交情形）】。
㈦按證券交易法第155條第1項第4款規定，對於在證券交易所
上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」。所謂「連續以高價買入」者，指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而言。苟於特定時期，某有價證券有下跌趨勢，而連續以高於平均買價操作買入，使該有價證券之股價維持於一定價位，因其破壞交易市場之自由性，亦包括在內，且不以客觀上「因而致交易市場之該股票價格有急劇變化」為必要。故該條文所稱「連續」，係指多次而言；「高價」則指「在一段期間內，逐日以高於委託當時揭示價、接近當日漲停參考價價格或以當日漲停參考價之價格委託買進」而言。又該連續高價買入之認定，亦不因有無賣出股票而受影響（最高法院91年度臺上字第3037號、97年度臺上字第2171號判決要旨參照）；再上開條文之規範意旨，係在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。故如行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，均屬違反該規定，構成同法第171條高買或低賣證券違法炒作罪。而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形固均屬之，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂護盤，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為（最高法院98年度臺上字第6816號判決要旨參照）。申言之，證券交易法對於證券市場炒作行為之禁止，係屬行為犯而非結果犯，炒作行為只須具備抬高或壓低市場某種有價證券之交易價格，而連續以高價買入或低價賣出，即合於構成要件，並不以產生預期性之相當高價或低價為必要，是倘經人為操縱後，無法達成抬高或壓低該有價證券之交易價格之終局結果，亦不影響構成要件該當性。再者，行為人運用數個人頭帳戶於若干交易期日高價買進或低價賣出，且各該交易期日之成交量均由人頭帳戶買賣所成，形式上似有交易熱絡之表象，然實係一人或同一集團內部成員間基於相互意思合致所為之交易，此即扭曲股票集中交易市場，係以投資人對股票價格乃基於股票發行公司之產值、業績、發展潛力、經營者之能力、形象等因素綜合評估而為買賣之公平價格機制，自屬證券交易法之違法操縱股票罪所欲規範之行為。查被告陳浚堂於受委託期間之93年4月30日、5月17日、5月19日等交易期日，多次以授權買賣之附表甲編號一A、C及編號二A、B所示帳戶，以附表乙之一至三所示之漲停價或高於當時揭示成交價之價格買進奇普仕公司股票，其各該期日買入股票之成交量比例，更分別占該時段成交量之100﹪、78.49﹪、91.80﹪，比例甚高，而成交後則使奇普仕公司股票分別有成交價各上漲6檔1次、收盤價上漲6檔、上漲3檔2次之拉抬影響，再者，與同類股相較，奇普仕公司股票於上開交易期日之漲跌幅，明顯有趨於過度平穩之狀態（如附表乙之一至三之備註所示，93年4月30日其跌幅為1.13﹪、同類股跌幅則為4.32﹪；93年5月17日其跌幅為1.60﹪、同類股跌幅則為5.17﹪；93年5月19日其漲幅為2.50﹪、同類股漲幅則為5.42﹪），是奇普仕公司之股價在無特殊利多或利空之行情下，遇同類股市場價格不佳之時，竟能止跌不墜，而於同類股市場價格看好時，亦未能隨之顯著上揚，顯係經被告陳浚堂於上開交易期日以人為操作之異常結果。復參酌奇普仕公司之股價走勢，其收盤價於上開委託操作期間，最高曾站上35.1元，其餘期日亦維持在31至34元間，然自被告謝禮鎧對陳浚堂終止委託後之93年5月25日起，即由30.6元一路下滑，迄至7月20日更跌破20元至
19.3元（參外放之證券行情資料明細卷），益見93年4月26日至5月24日奇普仕公司之股價表現，顯係被告陳浚堂受託操作護盤所致，揆諸前揭說明，堪認本件如附表乙之一至三所示買進股票之情節，確與「連續以高價買入」之構成要件相符。
㈧按關於吾國證券交易法所規範「相對成交」（即「沖洗買賣」）行為之立法沿革：
1.查89年7月19日修正前之證券交易法第155條第2款「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣者」之禁止規定，究其實質意義，即為學說上所稱之「沖洗買賣」（WashSale）。沖洗買賣行為之所以應予禁止，係因為在實際操作上，同一投資人在證券市場一面賣出又一面買入，以製造行情之詐騙性交易，亦即操縱行為人在相同或不同證券經紀商，利用不同帳戶連續為雙向買賣委託，利用互相轉帳沖銷方式進行交易，反覆「作價」，其買賣雙方之委託人皆同屬一人或同一集團所為，亦即真正買賣雙方當事人均屬實質同一委託人，形式上有移轉證券所有權之行為，但其結果不變更此證券之實質所有權（BeneficialOwnership），其除向證券經紀商辦理交割手續，付出手續費及證券交易稅外，並非真正實質之成交買賣，僅虛構成交量值之記錄，由於此種沖洗買賣在市場上能夠製造交易活絡之假象，易使投資大眾對證券市場交易實況產生錯誤判斷，嚴重影響證券市場交易行情。因此，包括美、日及我國在內之多數國家，均將沖洗買賣行為列為反操縱條款所規範禁止之類型之一，只是各國有其不同之規範模式及文字用語而已。
2.然我國證券交易制度早已非反操縱條款制定之初所採行之人工撮合方式，而係採行電腦撮合，則「不移轉證券所有權而偽作買賣者」之用語，在電腦撮合制度下實屬不可能，何況我國「不移轉證券所有權」之文字用語，顯與美國法「不移轉該有價證券之實質所有權」之概念有間。因此，關於「不移轉證券所有權」究係指不移轉形式所有權抑或實質所有權，在實務認定上迭生爭議，雖89年7月19日修正後之證券交易法，將原條文第155條第1項第2款「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣者」之禁止規定予以刪除，惟按證券交易型態，乃係依隨經濟活動、社會生活方式而不斷演進，洵至今日電腦科技發達，某些舊式之人工交易方法業已不復存在。鑑於證券交易之市場機制，固應迅速、自由，尤須公平、正當，我國證券交易法為健全證券交易市場之機能，維持證券交易市場之秩序，並保護投資人，乃參考外國法制，制定『反操縱條款』，於第155條第1項先於第1款至第5款，採取列舉之基本規定，將常見典型之主要基本犯罪態樣逐一羅列，明文禁止規範，復惟恐未周，猶設第6款之概括規定予以補充。倘行為人之同一行為違反本條項第1款至第5款規定，同時充足第6款規定之要件時，固應逕依各該第1款至第5款相關規定之罰則，即同法第171條予以論處，而不適用第6款之規定，此無非基於基本法優於補充法及狹義法優於廣義法之法律適用原則之法理所當然，非謂其行為並不合乎第6款之要件該當性。上揭第2款關於『在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣者』之規定，雖於89年間業經修正刪除，考其立法理由，主要係證券交易實務已淘汰舊式人工撮合交易型態，改採現代電腦科技，將證券所有權資料存檔，透過電腦選擇，撮合成交，於形式上，不再有不移轉所有權之情形。可見並非既買又賣，造成交易熱絡假象之人為操縱實質內涵，已經不具有應予非難之可罰性。是於該款修正刪除前，如有在證券交易集中市場，大量既買又賣，操縱市場行情之行為，在修正後裁判時，仍有第6款『直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者』相關規定罪刑之適用，要與單純之刑事訴訟法第302條第4款所定『犯罪後之法律已廢止其刑罰者』，應諭知免訴判決之情形有間（最高法院95年度臺上字第4930號判決意旨參照），申言之，行為人如有此相對成交（即「沖洗買賣」）之行為，仍應審酌是否有合於同條項第6款「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者」之規定而加以論處。
3.是以，人為操縱之相對成交行為，既屬我國證券交易法第155條第1項反操縱條款所規範禁止之行為，即便89年7月19日修正後之證券交易法刪除該法第155條第1項第2款規定，沖洗買賣仍屬該條第6款「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券價格之操縱行為」所規範禁止之行為。至95年1月15日修正公布之證券交易法，之所以增列第155條第1項第5款「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」規定，依其立法理由「基於操縱股價者經常以製造某種有價證券交易活絡之表象，藉以誘使他人參與買賣，屬操縱手法之一，經參考美、日等國立法例，爰增訂第5款，將該等操縱行為之態樣予以明確化，以資明確」，無非係為使沖洗買賣有更為明確之規範而已，並杜絕89年7月19日修法前因文字用語不當所可能造成之爭議，益見該條款之增訂，並不影響前述於89年7月19日至95年1月11日間以原第155條第1項第6款「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券價格之操縱行為」規定，用以規範沖洗買賣行為之解釋適用結果，故關於本案之附表丙一至十二所示之沖洗買買行為，自應依證券交易法第95年1月11修正前之證券交易法第155條第1項第6款之構成要件予以審酌適用，先予敘明。
4.查被告陳浚堂於93年4月26日至5月24日，以經授權使用附表甲編號一至五所示之各帳戶間（其中編號四、五部分僅授權於4月26至29日賣出），於附表丙一至十二所示之12個交易日，從事同日又買又賣之相對成交行為，各該期日之成交股數及占市場比例分別為①4月27日101千股、9.75﹪；②5月3日264千股、25.5﹪；③5月4日451千股、35.24﹪；④5月5日117千股、10.32﹪；⑤5月6日175千股、13.14﹪；⑥5月7日266千股、23.66﹪；⑦5月11日112千股、15.7﹪；⑧5月12日174千股、33.89﹪；⑨5月18日309千股、18.01﹪；⑩5月19日416千股、13.99﹪；⑪5月21日147千股、24.58﹪；⑫5月24日115千股、13.95﹪，堪認已使奇普仕股票於市場上產生交易熱絡之表象，自足以吸引投資大眾進場買賣該公司股票。
5.證人即被告謝禮鎧於原審審理中證稱：當初伊與陳浚堂就是說好，讓陳浚堂使用附表甲編號一至三之帳戶，買入伊特別授權陳浚堂於4月26日至29日所賣出附表甲編號四、五帳戶之奇普仕股票等語（參原審卷㈣第178頁反面），而證人即被告陳浚堂於原審審理中亦證稱：委託期間有時為了製造成交量，被告謝禮鎧作相對成交之指示等語明確（參原審卷㈤第184頁），益見陳浚堂所為上開相對成交之人為操作手法，自始即為被告謝禮鎧所知悉，而在其與被告溫明朝委託陳浚堂操作之意思合致範疇內。復參酌投資大眾在股票市場內之買賣行為，無非係以獲利為目的，故同一人利用所持有之多數帳戶進行又買又賣之相對成交行為，本屬違反市場常規之異常交易。又吾國證券交易採「價格優先，時間優先」之電腦撮合制度已行之有年，早已廣為市場投資人所熟稔，且臺灣證券交易所亦將每種股票交易價、量變動情形，隨時透過資訊系統對外公開，則如有心製造活絡假象而操縱股價，只需在短時間內大量以高價委託買進，又以低價委託賣出即可達成其目的，亦即以當時相對大量之數量及相對較高之價格委託買進或以相對較低之價格委託賣出，在現行交易制度下自然優先成交，顯見電腦撮合並非無法操控，故行為人只要在一段期間內多次且經常性之出現此種交易行為，其目的即已昭然若揭。故被告溫明朝、謝禮鎧授權陳浚堂以此種相對成交行為，製造奇普仕公司股票交易熱絡之表象，藉以吸引投資大眾進場購買奇普仕股票，以遂行其等拉抬奇普仕公司股價俾出脫獲利之目的，自屬影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為。
6.公訴意旨雖認本案亦有證券交易法第155條第1項第3款所指基於抬高或壓低有價證券之交易價格，與他人相互通謀而為約定價格出售、購買時，使約定人同時為購買、出售之「相對委託」情形云云，惟按所謂「相對成交（即沖洗買賣）」與「相對委託」之別，前者係由同一人（或有意思合致之同一集團）利用所管領之數帳戶為又買又賣之交易；後者則指至少有2個以上平行、對等之行為主體，以抬高或壓低某有價證券之交易價格為目的，經相互通謀後（通常有具體利益之交換），在相同期間，以約定價格於自己賣出或買進有價證券時，使約定之相對人同時為買進、或賣出之相對行為，而使其中一方藉由抬高或壓低該有價證券價格套取不法價差之利益。本案如附表丙所示之交易情節，均為被告陳浚堂以受託操作而持有附表甲編號一至三下單買賣、或以被告謝禮鎧特別授權賣出附表甲編號四、五之帳戶股票所成，經核均屬被告陳浚堂同時委買又委賣之相對成交（即沖洗買賣」）行為，而被告謝禮鎧於同期間自行下單少量買賣之部分（即前揭4.所論述以其配偶范琇銘在元大證券公司內湖分公司、及謝禮鎧本人在大華證券公司所開立之帳戶下單部分），亦難認定有與被告陳浚堂為通謀之情事業如上述，是本案情節自非合於證券交易法第155條第1項第3款所指「相對委託」情形，公訴意旨尚有誤會，併予敘明。
㈨至公訴意旨另認：
1.公訴意旨雖認本案之炒作交易中，亦有被告謝禮鎧使用范琇銘、 莊東妹 、鍾博誠、 利世賢 、晶順投資公司、晶匯投資股份有限公司（下稱晶匯公司）之名義下單買賣之交易云云，然查，本案被告溫明朝、謝禮鎧基於抬高奇普仕公司股價之意圖而委託被告陳浚堂買賣奇普仕公司股票之期間，僅於93年4月26日至5月24日業經原審認定如上，是檢察官囑託臺灣證券交易所股份有限公司所製作93年3月1日至7月31日關於奇普仕公司股票交易分析意見書中，所列載認與被告謝禮鎧等人有關之關連戶群組C之交易情節（參他字卷㈢第159-171頁），其中除如附表乙、丙之部分確屬被告3人基於前揭犯意聯絡下，委由被告陳浚堂下單買賣外，其餘已查無確切證據證明與被告3人之謀議有關。又證人利世賢於原審審理中亦證稱：伊於93年間係在奇普仕公司擔任業務經理，然伊在元大證券公司內湖分公司所開設之帳戶始終係由伊個人使用，並未授權他人下單買賣股票等語明確（參原審卷㈣第15頁反面），而被告溫明朝係莊東妹之外甥，以莊東妹名義在元大證券公司內湖分公司所開設之帳戶並非莊東妹個人所使用乙節，雖據證人莊東妹於警詢中證稱在卷（參他字卷㈡第91-94頁），且上開莊東妹、晶順公司、晶匯公司之股票交易帳戶固係由被告謝禮鎧所使用，亦據被告謝禮鎧於檢察官事務官詢問時供稱在卷（參他字卷㈡第106頁），並有莊東妹、晶順公司帳戶之開戶資料在卷足佐（參他字卷㈢第207-223頁），而卷附每日進出與庫存表雖亦有「台証、晶匯投資、庫存張數255」之欄位記載（參他字卷㈠第14-28頁），然不論係依檢察官抑或原審囑託臺灣證券交易所股份有限公司之分析報告所示，於上開93年4月26日至5月24日之期間內，莊東妹、晶順公司、晶匯公司之帳戶並未有高價買入奇普仕公司股票之情形，同期間內亦無與被告陳浚堂所使用附表甲所示帳戶有何相對成交之情事，甚且，晶順公司、莊東妹之帳戶於93年4月26日至5月24日毫無任何買賣奇普仕股票之交易（參原審卷㈥第26頁），是檢察官此部分之指訴，尚與事實不符。
2.起訴書之犯罪事實復載稱「陳浚堂為搭順風車賺取奇普仕公司股票上漲之價差及配合拉抬股價，『私下』又使用 簡菊 、 舒佩蓮 （陳浚堂之配偶）等人頭帳戶，意圖擴大該股在證券交易市場成交量及提高交易價格，直接操縱該公司股價及交易數量」云云；惟查，關於簡菊、舒佩蓮在復華證券公司自由分公司（現為元大證券公司自由分公司）所開立帳戶，自始確由被告陳浚堂所使用乙節，雖據證人簡菊、舒佩蓮、吳佩璇（原名 吳敏蓉 ，即簡菊之女，係元大證券公司自由分公司之營業員）於檢察事務官詢問時、證人舒佩蓮於偵查官訊問時證稱無訛（參他字卷㈢第118-119、141、306-307頁），並有簡菊、舒佩蓮帳戶之開戶資料在卷可參（參他字卷㈢第177-183、191-196頁）。又依原審囑託臺灣證券交易所股份有限公司所製作93年4月26日至5月24日之交易分析報告書，上開簡菊、舒佩蓮之帳戶固有於93年5月17日高價買入奇普仕公司股票之情形，且與附表甲所示帳戶間亦有相對成交之交易等情（參原審卷㈤第16頁、外放之相關投資人成交委託買賣明細表卷右下角頁碼第8、12、17、18、19、21、23、26、29、30、35、37、38頁），惟起訴書所謂「私下使用」之意涵為何？此部分事實是否為被告溫明朝、謝禮鎧所不知？本不明確，倘是，則公訴意旨是否仍認此部分交易情節仍在被告3人關於本案炒作股票之犯意聯絡內，更非無疑；復查，被告陳浚堂於檢察事務官詢問時已供稱：簡菊、舒佩蓮之帳戶係由伊個人所使用，並非謝禮鎧、溫明朝提供等語在卷（參他字卷㈢第122頁），復於原審審理中證稱：伊當初係基於貪心，認溫明朝、謝禮鎧既委託伊炒作股票，股價自有上漲之勢，方會私心另以簡菊、舒佩蓮之帳戶購買奇普仕公司股票以圖獲利，溫明朝、謝禮鎧2人均不知情，且簡菊、舒佩蓮之帳戶係營業員吳敏蓉墊款讓伊開戶使用，每3天需有交易，且伊始終認為奇普仕股價在本案操作下應不致下跌，始持續以該2帳戶買賣奇普仕公司股票，詎料嗣後竟虧損嚴重等語明確（參原審卷㈤第185頁、第188頁），益見被告陳浚堂於93年4月26日至5月24日之期間，自行使用簡菊、舒佩蓮之帳戶參與炒作奇普仕股票之交易，已超越被告3人原謀議炒作股票之犯意聯絡範圍，此部分買賣情節自不得認定亦屬被告溫明朝、謝禮鎧共同炒作奇普仕公司股票之犯罪事實，顯無疑義。
㈩起訴意旨雖另認「陳浚堂自溫明朝處獲取『佣金』10萬元之不法利益所得」云云，惟查：
1.按證券交易法於93年4月28日修正公布之第171條第6項增訂「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。該條修訂之立法理由即指出「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額」。換言之，對於應沒收之犯罪所得財物或財產上利益，應採差額計算（最高法院96年臺上字第2453號判決意旨參照）。
2.依上開說明可知，關於違法炒作拉抬股價之犯罪所得，應以行為人之炒作行為使該標的公司之股票產生人為作用下之價差為基準，至行為人為達炒作目的，利用特定證券公司之多數帳戶進行較大量之股票交易，而證券公司基於回饋客戶之立場，將各筆下單交易所收取之手續費，依各證券公司所自訂之比例退還帳戶所有人之款項（即俗稱之「退佣」），因該款項數額本與行為所炒作之股價高低無關，要非證券交易法第171條所指之犯罪所得財物。被告陳浚堂於調查站詢問時已供稱：本案伊取得者僅有證券公司之退佣，並無朋分其他利潤，至於退佣金額為何伊早已忘記等語（參原審卷㈢第204頁反面、205頁），又於檢察事務官詢問時供稱：伊不知謝禮鎧等人所匯撥予伊操作之股票原始買價為何，故不清楚謝禮鎧等人有無獲利等語（參他字卷㈢第121頁），繼而於原審審理中亦證稱：當初伊與溫明朝、謝禮鎧第2次碰面時即有談及退佣之問題，雙方並約定讓伊取得退佣之一半等語（參原審卷㈤第183頁），核與證人謝禮鎧於原審審理中證稱：伊與陳浚堂係約定以所開立人頭帳戶之證券公司退佣之50﹪作為委託陳浚堂操作之報酬等語相符（參原審卷㈣第174頁反面），是起訴意旨所謂之「佣金」，顯係本案各該證券公司按一定之比例退還被告謝禮鎧等人關於交易手續費之款項，是其性質要與證券交易法所規定不法炒作股價犯行之犯罪所得有間。
3.觀諸本案如附表乙所示以高價買入奇普仕公司股票之交易情節，其中於附表乙之一、二部分即93年4月30日、5月17日，奇普仕公司之股價於收盤時仍呈跌勢（僅跌幅與同類股相較為小），而附表乙之三部分即93年5月19日，雖以上漲收盤，然漲幅仍低於同類股達2.92﹪，則揆諸首揭說明，顯難認本案經炒作後，確有令被告溫明朝、謝禮鎧獲取價差之犯罪所得，亦無疑義【惟本案未達實際拉抬奇普仕公司股價之預期結果，尚無影響該當證券交易法第155條第1項第4款之構成要件已如上述（參前揭理由㈦），茲不贅言】。
綜上，本件事證明確，被告溫明朝、謝禮鎧犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。茲因被告行為後，證券交易法及刑法均有修正，爰就本案是否有新舊法比較之問題，分述如下：
1.證券交易法部分：⑴本案應論處之證券交易法第171條第1款違反同法第155條第1
項第4款之罪（關於相對成交部分係違反修正前155條第1項第6款部分不另論罪，詳後述），原即以「連續行為」為其犯罪構成要件，從而對於同一有價證券，犯罪行為人符合該罪要件而有「連續」行為時，始與構成要件該當，並僅成立單純一罪，不能再依修正前刑法第56條規定論以連續犯（最高法院90年度臺上字第431號、92年度臺上字第3809號、93年度臺上字第4325號、98年度臺上字第2659號判決要旨參照），是本案操縱股價之行為既屬單純一罪，其犯罪時間自應以行為終了之時即93年5月24日為準。
⑵按刑法第2條第1項所規定之「法律有變更者」，係指構成要
件之變更，或法定刑度之變更等，使刑罰之實質內容變更之情形而言，始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法僅係條次、文字修正，處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議決議、99年度臺上字第1357號、98年度臺上字第7204號判決要旨參照）。查證券交易法於被告行為後迭經修正，其中於95年1月11日將操縱股價者經常以製造某種有價證券交易活絡之表象，藉以誘使他人參與買賣，而為相對成交之行為，明訂於反操縱行為之規範條款即第
155條第1項之第5款，以資明確（立法理由參照），惟因修正前之相對成交行為並非不成立犯罪，而係應論以修正前同條項第6款概括規定業如上述（參前揭理由㈧），是此部分修正，固難認對被告有何有利或不利之情形，然被告行為時，關於相對成交之行為，既未明確列舉為第155條第1項第1至5款之要件，自應認屬違反95年1月11日修正前同法第6款規定（然此部分行為亦不另論罪，詳後述）。再證券交易法第171條於95年5月30日修正、同年7月1日公布之部分，僅配合刑法總則關於正犯用語之修正第3、4項規定，同條第1項並未修正，嗣於99年6月2日修正公布之部分，則因配合第157條之1第2項關於內線交易之增訂而為文字修正。換言之，本案於被告行為後（93年5月24日），攸關本件論罪科刑所適用之證券交易法第155條第1項第4款、第171條第1項第1款規定，於刑責輕重、構成要件均未修正，揆諸前揭說明，尚無新舊法比較之問題，應逕予適用裁判時法。
2.刑法部分：刑法第28條雖有關於實行共同正犯之修正，然依本案而言，修正前後之規定並無於被告有利、不利之情形，參酌最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨（關於累犯之修正，無論適用新法或舊法均構成累犯），本案自毋庸為新舊法之比較，逕予適用裁判時法（最高法院98年度臺上字第5635號判決意旨參照）。
㈡按違反證券交易法第155條第1項第1、3、4、5、6、7款（其
中關於概括條款部分，於95年1月11日修正前原規定於第6款，因配合第5款之增訂，爰移列至第7款），應依同法第171條之規定處罰，關於同法第155條第1項第1及3至6款之規定，即學理上所謂「反操縱條款」，旨在規範證券交易所上市之有價證券，在交易上之各種不法操縱行為。其立法目的，在健全證券交易市場之機能，維持證券交易市場之秩序，並保護投資人。就立法文義而言，修正前證券交易法第155條第1項第1、3、4、5款之規定，係列示不同之非法操縱行為類型，而同條項第6款之規定，則為非法操縱行為之概括類型，文義上仍應視為非法操縱行為之另一種類型，此應係證券交易市場之「操縱行為」，屬智慧型之經濟犯罪，其犯罪態樣複雜，立法上無法一一列舉所致。申言之，行為人之行為縱已該當該條項第1、3、4、5、6款中，其中之一或數款之非法操縱行為類型之構成要件，如另該當同條項第7款之非法操縱行為類型之構成要件時，自非可置而不論，始符該法條為「反操縱條款」之立法目的。從而如行為人係基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，或同時就多數集中交易市場之有價證券，接續有該當修正前證券交易法第155條第1項第1、3至7款所示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪，不能以連續論，於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論處（最高法院95年臺上字第1220、1221號判決要旨參照）。
故核被告溫明朝、謝禮鎧基於抬高奇普仕公司股票之交易價格，委託被告陳浚堂使用附表甲所示名義之帳戶，對奇普仕公司之股票有附表乙所示連續以高價買入之行為，核其2人所為，均係違反證券交易法第155條第1項第4款禁止操縱證券價格之規定，應依同法第171條第1項規定論處。至被告2人為製造交易熱絡之表象，於操縱證券價格時亦有為附表丙所示相對成交之交易情節而違反修正前證券交易法第155條第1項第6款部分，則不另論罪。被告謝禮鎧、溫明朝與陳浚堂間，就上揭犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。本案共犯陳浚堂係利用不知情之營業員下單買賣本件奇普仕公司股票、而關於買入股票所需之交割款項部分，被告謝禮鎧有利用不知情之不詳人士匯入交割帳戶，上開部分被告2人均為間接正犯。又被告謝禮鎧於偵查中自白犯罪（參他字卷㈡第95-101頁），且本案復查無犯罪所得，已如前述，應依證券交易法第171條第4項規定，減輕其刑。至被告溫明朝雖曾於偵查中書具刑事自白狀乙份（參他字卷㈢第299、300頁），惟觀其內容僅 陳明伊 配合謝禮鎧開立股票集保帳戶交其使用乙節，就本件相關犯罪情節並未為任何說明及交待，難認已符自白之要件，自無從證券交易法第171條第4項規定給予減刑，應予敘明。末查，本件被告2人均已於本院審理時自白犯行，而本案犯罪時間前後不足1個月，雖被告2人於該期間內確有以高價買進或低價賣出之行為，惟其等上揭操縱股價行為，尚未對交易市場之該特定股票之價格發生明顯異常之波動，亦無任何股市投資人因此而受有損害，再被告2人上揭作為，亦未因此而獲有任何利益，綜合上揭情狀，被告2人犯罪情節，所造成之損害實屬輕微，以其等犯罪情節論，其等惡性亦非重大，在客觀上有足以引起一般之同情等堪予憫恕之處，爰均依刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑；被告謝禮鎧部分，則遞減輕之。
㈢原審認被告溫明朝、謝禮鎧2人上開犯行之事證明確，予以
論罪科刑，固非無見。惟被告2人犯罪後，已於本院審理時坦承全部犯行，且深感悔悟，又其等犯行確有堪予憫恕之處，原審未及審酌上揭情狀並適用刑法第59條規定酌減其刑，容有未洽。被告2人上訴意旨請求酌予減輕量刑，為有理由，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告溫明朝身為股票上市公司之董事長，被告謝禮鎧係除係奇普仕公司之股東晶順公司之董事，並身兼綜理奇普仕公司相關股東之股票投資事宜而掛名協理乙職，未思以以合法之經營方式創造奇普仕公司之產值，使該公司股價得循市場機制提高，在看壞公司股價之預期下，為順利出脫股票且不致慘賠，竟以不法操縱之方式使股價暫趨不墜，並製造交易熱絡之表象吸引不知情之投資大眾跟進，影響集中市場之交易秩序，原不宜輕縱，惟操縱期間甚短，亦因未使奇普仕公司股價有明顯價量齊揚之結果而無不法所得，及其等最終均坦承犯行，而為認罪之陳述，已見悔意等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。又被告2人前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，本院審酌被告2人乃一時短於思慮，致罹刑章，惡性尚屬輕微，最終均坦承犯行而為認罪之陳述，並表示深切悔悟之意，態度良好，其等經此刑事偵、審訴追程序，爾後當知所警惕，諒無再犯之虞，本院因認所宣告之刑以暫不執行為當，爰併依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款規定，均予宣告緩刑5年，並命被告2人各應向公庫支付1百萬元，以啟自新。至扣案之奇普仕公司相關資料20張、溫明朝配股記事（1份計15頁）、奇普仕公司除權配認股清冊7張、奇普仕公司內部管理制度職務授權報告1份、93年度信託財產收支計算表（ 陳怡秀 ）1份、晶碁及晶順投資公司帳號明細1份立本臺灣聯合會計師事務所（ 艾睿 電子收購奇普仕股票意見書）1份、上乘電子91-93年損益摘要表1份、郵政存簿（ 士林 天母）1本、華南銀行二重分行存摺1本、莊東妹證券存摺及銀行存摺2本、鍾博誠證券存摺及銀行存摺4本、謝馥璟證券存摺及銀行存摺4本、范揚民證券存摺及銀行存摺9本、謝禮鎧證券存摺及銀行存摺8本、證券存申請書（謝馥璟）1張、證券存申請書（謝馥璟）1張、證券存申請書（謝馥璟）90年2月19日1張、 張秀玲 金鼎證券交易存摺1本、范琇銘存摺8本、 謝秉錡 存摺4本、 謝鈞瑾 存摺5本、匯款單收據14張、外匯存款單6張、鍾博誠日記1本、利世賢證券存摺4本、 梅淑姿 證券存摺1本、晶匯投資股份有限公司股東名冊資料等1份、證券存申請書（ 陳盈旭 ）1張、奇普仕公司當日重大訊息之詳細內容資料等1份，經核均非屬本案犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收（其餘扣案物業經原審法院以97年度聲字第5122號裁定諭知發還）。
叁、公訴不受理部分（即被告陳浚堂部分）：
一、公訴意旨略以：被告陳浚堂與被告溫明朝、謝禮鎧共同基於意圖抬高奇普仕公司股票交易價格之犯意聯絡，於犯罪事實欄所列之期間，利用被告謝禮鎧所提供附表甲之帳戶，為附表乙所示連續高價買入奇普仕公司股票之行為，且為製造交易熱絡之表象，並為附表丙所示之相對成交，另自行以其本人所使用以簡菊、舒佩蓮名義，在元大證券公司自由分公司開設之帳戶，為上開操縱股價及相對成交行為，亦認被告陳浚堂亦涉犯證券交易法第171條第1項第1款之罪嫌等語。
二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60年臺非字第77號判例意旨參照），而修正前刑法第56條連續犯之規定係裁判上之一罪，故連續犯之行為業經就一部起訴者，依審判不可分原則，其效力即及於全部，就連續犯之其他部分行為，自不得再行起訴，如再行起訴，就重行起訴部分，自應諭知不受理判決（最高法院82年度臺非字第414號判決意旨參照）。又行為人基於概括犯意，先後就集中交易市場，個別不同之多種有價證券，分別有該當證券交易法第155條各款之非法操縱行為者，如在刑事法之評價上，各具獨立性，就個別不同之有價證券之非法操縱行為，非不可以修正前連續犯論擬（最高法院95年度臺上字第1220、1221號、97年度臺上字第6716號判決意旨參照）。
三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，被告陳浚堂為本案行為後，新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告等之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。再修法前連續犯規定之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯。另連續犯之成立，除主觀上須基於一個概括之犯意外，客觀上須先後數行為，逐次實施而具連續性，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，構成同一之罪名，始足當之（最高法院70年臺上字第6296號、86年臺上字第3295號判例意旨參照），而行為人是否基於概括之犯意，除行為人之自白外，於訴訟上僅得依它他情況證據加以認定，其作為認定行為人有無概括犯意之情況證據，無外依其犯罪行為時間、性質、種類、態樣、職業、手段與方法等有關事項為斷，另諸如修法前常見的連續竊盜之犯罪態樣，行為人即便基於連續竊盜之概括犯意，惟其行竊之對象，仍需於實際實施竊盜犯行時基於犯罪機會之衡量後始行決定，要不得以其於連續竊盜行為之初並未對犯罪實施對象有具體之計劃一節，即認其非係本於竊盜之概括犯意，簡言之，連續犯之預定犯罪計劃並非以於連續犯行之初即具特定犯罪之對象為必要。
四、經查，被告陳浚堂因於93年4月間起，與永兆精密電子股份有限公司（下稱永兆公司）前後任董事長 劉義雄 、 吳宗仁 等人謀議永兆公司股票，而基於意圖抬高股價之犯意聯絡，於93年5月5日至6月29日，有連續以高價買入等行為炒作永兆公司股票等事實，前經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，嗣經原審法院於99年1月5日以96年度金重訴字第2447、2758號判處有期徒刑3年（經上訴後，由本院另案審理中，尚未確定，下稱前案）等情，有卷附被告陳浚堂之臺灣高等法院被告前案記錄表、臺灣臺中地方法院96年度金重訴字第2447、2758號判決（外放）可參。而公訴意旨認被告陳浚堂於本案被訴炒作奇普仕公司股票之期間，係93年4月20日至6月30日間，犯罪時間與前案顯係緊接且部分重疊，又觀諸前案之犯罪計畫雖較本案縝密，而相關犯罪手法（尚聯合股市名嘴 張世傑 於媒體發布不實利多消息、亦有其餘共犯提供資金）亦較完整，然被告陳浚堂亦因前案共犯劉義雄、吳宗仁等人欲出脫永兆公司之持股以獲取資金而與渠等謀議炒作抬高永兆公司之股價，且由劉義雄等公司派以提供人頭帳戶撥入劉義雄等人持股，並授權被告陳浚堂賣出，再配合其他共犯（金主 楊俊吉 ）負責買入股票等方式為之，而於炒作期間則有22個營業日有連續以高價買入之情形，其犯罪手法仍難謂與本案非屬雷同，被告陳浚堂於本案及前案之違法炒作股票行為，顯係基於概括犯意反覆實施同一犯罪，至為明確。據上，被告陳浚堂本案被訴涉犯證券交易法第171條第1項第1款之罪嫌，與前案炒作永兆公司股票部分，行為時間緊接，方法雷同，觸犯同一罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應具有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，公訴人既已對前案提起公訴，其效力已及於本案部分，自不得再就本案重行起訴，公訴人就同一案件仍向法院提起公訴，自有未洽。原審因認本件檢察官對被告陳浚堂提起公訴，其起訴程序違背法律規定之程式，故而不經言詞辯論，依刑事訴訟法第303條第2款規定，逕為諭知不受理之判決，經核於法並無違誤，檢察官認被告陳浚堂本件所為係另行起意，與前案無連續犯之裁判上一罪關係，而提起本件上訴，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
五、被告陳浚堂經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，證券交易法第171條第1項第1款、第4項，刑法第11條、第28條、第74第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國100年1月4日
刑事第二庭審判長法官邱顯祥
法官張國忠法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹雅婷中華民國100年1月4日附表甲【註：下列證券公司名稱均為簡稱「 元富敦南 」即元富證券股份有限公司敦南分公司「復華證券」即復華證券股份有限公司（現為元大證券股份有限
公司南海分公司）「台証」即台証綜合證券股份有限公司「永豐新竹」即永豐金證券新竹分公司（ 前建華 證券股份有限公
司）】┌──┬─────┬─────┬──────┬──────────┐│編號│證券公司│帳戶名義│開戶日期│開戶資料書證業碼│││││││├──┼─────┼─────┼──────┼──────────┤│一│元富敦南│A謝禮鎧│93年4月22日│他字卷㈢第261-265頁││││││原審卷㈡第86-89頁│││├─────┼──────┼──────────┤│││B范揚民│93年4月22日│他字卷㈢第279-283頁│││├─────┼──────┼──────────┤│││C謝馥璟│93年4月22日│他字卷㈢第286-290頁│├──┼─────┼─────┼──────┼──────────┤│二│元大南海（│A謝禮鎧│93年4月22日│他字卷㈣第46-51頁│││前復華）│││原審卷㈡第91-94頁│││├─────┼──────┼──────────┤│││B范揚民│93年4月22日│他字卷㈣第12-17頁│││├─────┼──────┼──────────┤│││C謝馥璟│93年4月22日│他字卷㈣第2-6頁│├──┼─────┼─────┼──────┼──────────┤│三│台証│A謝禮鎧│93年4月22日│原審卷㈢第53-58頁│││├─────┼──────┼──────────┤│││B范揚民│93年4月22日│原審卷㈥第65-70頁│││├─────┼──────┼──────────┤│││C謝馥璟│93年4月22日│原審卷㈥第72-77頁│├──┼─────┼─────┼──────┼──────────┤│四│元大內湖│A謝禮鎧│89年7月18日│他字卷㈢第200-206頁│││├─────┼──────┼──────────┤│││B鍾博誠│93年4月間│他字卷㈢第231-236頁│├──┼─────┼─────┼──────┼──────────┤│五│永豐新竹│謝禮鎧│90年3月8日│原審卷㈢第44-48頁│││（前建華）││││└──┴─────┴─────┴──────┴──────────┘附表乙之一：93年4月30日
（以高價委託買進，影響盤中成交價上漲6檔1次）┌────────┬───────────┬───────────┐│帳戶名義│高價買進情形│影響成交價變動及漲跌情││（券商）││形│├────────┼───────────┼───────────┤│謝禮鎧│13：21：23至13：21：42│左列委託買進於13：22：││（元富敦南）│以當日漲停價37.5元（高│03全部成交（90千股），│││於當時揭示成交價34元）│使成交價由34元上漲至│││，委託買進3筆，每筆10│34.6元（上漲6檔），占│││千股，合計委託買進30千│該時段成交量90千股之│││股。│100%。│├────────┼───────────┤││謝馥璟│13：21：48至13：21：58│││（元富敦南）│以當日漲停價37.5元（高││││於當時揭示成交價34元）││││，委託買進3筆，每筆20││││千股，合計委託買進60千││││股。││├────────┴───────────┴───────────┤│備註：││一、本日該股票開盤價參考價35.1元，開盤價35.1元，最高成交價35.1元││，最低成交價33.2元，收盤價34.7元。││二、本日該股票跌幅1.13%，同類股跌幅4.32%，加權股價指數跌幅4.44%││。││三、本日該群組共買進581千股、賣出344千股，占市場成交量1,549千股││之買進37.49%、賣出22.19%。│└────────────────────────────────┘附表乙之二：93年5月17日
（以高價委託買進，影響收盤價上漲6檔）┌────────┬───────────┬───────────┐│帳戶名義│高價買進情形│影響成交價變動及漲跌情││（券商）││形│├────────┼───────────┼───────────┤│謝禮鎧│13：26：59－以31.1元（│左列委託買進於13：30││（元大南海即復華│高於當時揭示成交價30│（收盤）全部成交（73千││）│元），委託買進1筆70千│股），使成交價由30元上│││股。│漲至30.6元（上漲6檔）││││，占該時段成交量93千股││││之78.49%。│├────────┼───────────┤││范揚民│13：29：06－以當日漲停│││（元大南海即復華│價33.2元（高於當時揭示│││）│成交價30元），委託買進││││1筆3千股。││├────────┴───────────┴───────────┤│備註：││一、本日該股票開盤價參考價31.1元，開盤價31.1元，最高成交價31.1││元，最低成交價29元，收盤價30.6元。││二、本日該股票跌幅1.6%，同類股跌幅5.17%，加權股價指數跌幅5.09%││。││三、本日該群組共買進202千股、賣出181千股，占市場成交量898千股之││買進22.48%、賣出20.14%。│└────────────────────────────────┘附表乙之三：93年5月19日
（以高價委託買進，影響盤中成交價上漲3檔2次）┌────────┬───────────┬───────────┐│帳戶名義│高價買進情形│影響成交價變動及漲跌情││（券商）││形│├────────┼───────────┼───────────┤│謝禮鎧│10：14：25至10：15：23│左列委託買進於10：14││（元大南海即復華│以當日漲停價34.2元（高│：44全部成交，使成交價││）│於當時揭示成交價32.2│由32.2元上漲至32.5元（│││元），委託買進3筆合計│上漲3檔），占該時段成│││56千股。│交量61千股之91.80%。│├────────┼───────────┼───────────┤│范揚民│11：58：53至11：58：59│左列委託買進於11：59：││（元大南海即復華│以當日漲停價34.2元（高│24全部成交，使成交價││）│於當時揭示成交價32.5元│由32.5元上漲至32.8元（│││），委託買進2筆，每筆│上漲3檔），占該時段成│││30千股，合計60千股。│交量60千股之100%。│├────────┴───────────┴───────────┤│備註：││一、本日該股票開盤價參考價32元，開盤價32元，最高成交價32.9元，最││低成交價32元，收盤價32.8元。││二、本日該股票漲幅2.50%，同類股漲幅5.42%，加權股價指數漲幅5.45%││。││三、本日該群組共買進1,288千股、賣出31,279股，占市場成交量2,973千││股之買進43.31%、賣出43.01%。│└────────────────────────────────┘