裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第1998號刑事判決
裁判日期：民國93年06月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第一九九八號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 李衍志 律師
王進勝 律師 黃淑芬 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十一年度重訴字第三四號中華民國九十二年九月十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第六八九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○曾因過失致死案件，經原審法院以八十七年度交易字第五一號判決，判處有期徒刑六月確定，於民國（下同）八十七年五月十八日易科罰金執行完畢。詎其仍不知安分，竟與綽號「 蔡埔 」之成年男子，共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由乙○○於九十一年四月一日十三時許，將其使用之車牌號碼0000000號其前妻 徐鳳婷 名義之賓士牌自用小客車，開至高雄市○○路與興中街交岔路口交予「蔡埔」，再由「蔡埔」將第一級毒品海洛因磚六塊（驗後合計淨重二千三百五十二點九一公克，純質淨重一千零三十四點一公克，外包裝重五十八公克），藏放其預先購得之箱裝礦泉水底部，連同該箱礦泉水，放置在上開自用小客車內後座後，將該自用小客車停放在高雄市○○路與自強路交岔路口之停車場內，「蔡埔」隨即於同日十五時三十分許，在高雄市○○路與七賢路交岔路口之凱地茶藝館，將該自用小客車之鑰匙交付乙○○，囑咐乙○○前往該停車場將前開自用小客車開回其高雄市○○區○○○路○○○號十三樓之一住處，二人即以此方式共同運輸海洛因。嗣於同日十六時許，乙○○駕駛前開自用小客車返回其住處時，為警在其住處地下停車場入口當場查獲，並在前開自用小客車後座扣得前揭毒品及外包裝。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固不否認有將其前開自用小客車交予綽號「蔡埔之人」，且「蔡埔」將該自用小客車停放在高雄市○○路與自強路交岔路口之停車場內後，在凱地茶藝館內交還其鑰匙，嗣其駕車返回其住處時，遭警在該自用小客車內查獲六塊海洛因磚之事實，惟 矢口 否認有何運輸海洛因犯行，辯稱：九十一年三月三十一日晚上十點左右，「蔡埔」向伊借車，說是要到機場接朋友，後來又說不用了，但隔天「蔡埔」又打電話來借車，伊於同日中午十二點左右，將車子開到中華路與興中路交岔路口給「蔡埔」，因伊不想讓「蔡埔」知道家在那裏，當天下午三點多，「蔡埔」打電話給伊說要還車，叫伊坐車至凱帝茶藝館，並要伊至二樓包廂喝茶，「蔡埔」說車子被朋友借去，約過十分鐘後，「蔡埔」接完電話後把車鑰匙還伊，說車子在自強路與三多路交岔路口之停車場內，伊就搭計程車去把車開回來，伊有看到車後坐有一包東西，想回家後再告訴「蔡埔」有東西在車上，不知車後座紙箱內藏有毒品，伊亦未同意警察搜索，「蔡埔」是賭博時認識的，當時不知道蔡埔全名及年籍，平常也很少聯絡，不是很熟，借車給「蔡埔」沒有擔保，「蔡埔」也沒說借車何用，他說借一下就還，後來才知道「蔡埔」叫 蔡富榮 ，據其家人說，蔡富榮已因毒品案被中國大陸廣東省某法院羈押於看守所，可能是蔡富榮因走私毒品被監控，為脫卸監控轉移目標，故意栽贓給伊云云。
但查：
㈠被告乙○○確有於右揭時地，為警在其所駕駛之車牌號00－0000號賓士自
用小客車後座上查獲六塊海洛因磚之事實，除據其供承在卷外，並經證人即保安警察隊三總隊第三大隊警員 侯佳宏 、 游國偵 分別於檢察官偵查及原審審理時證述屬實（見偵查卷第六十、六十一頁及原審卷第二一七頁）。而扣案之海洛因磚經送往法務部調查局鑑定結果，確係海洛因無誤（驗後合計淨重二千三百五十二點九一公克，純質淨重一千零三十四點一公克，外包裝重五十八公克），亦有該局鑑定通知書一紙在卷可資佐證，則被告當時客觀上確有以汽車載送運輸海洛因之行為，應可認定。
㈡被告雖辯稱：伊未同意警察搜案，警察之搜索並不合法云云。然查，警員係經被
告同意始行搜索前開自用小客車，已據證人侯佳宏、游國偵於原審審理時證述明確（見原審卷第二一七頁），即被告於檢察官偵查中就此亦坦認稱：「警方攔下我車，有出示證件，問我有否同意搜索車子，我有同意，警方搜索後在我車後座發現一箱子，內有海洛因磚六塊」等語（見偵查卷第二五頁），則其於原審及本院審理時翻稱並未同意警察搜索云云，應係事後卸責之詞，不足採信。被告於原審雖又舉傳證人即其住處大樓管理員 陳勝雄 到庭證稱：「我看到被告開車進去他
的車位，然後刑警從兩邊包圍起來，就開車門，把被告壓在地上，就開行李箱，把一箱東西從後行李箱搬出來」等語（見原審卷第一七一、一七二頁），以證明警察係未經被告同意，即逕行搜索；惟藏放六塊海洛因磚之礦泉水一箱係放在上開小客車之後座，並非放在車後行李箱內，已如前述，則證人陳勝雄所供已與實際情形不符，其應未全程目睹本件查獲之過程，其證詞不足為有利被告之認定。㈢被告雖又辯稱：不知紙箱內藏有毒品，伊係被栽贓云云。但被告於警偵訊時自承
其與綽號「蔡埔」之男子係於賭博之場合認識，二人平常殊少聯絡，與「蔡埔」不是很熟等語，但車牌號碼00－0000號自小客車係賓士牌高級房車，價值不菲，衡情應無隨意借予一不甚熟識之人，且「蔡埔」於借車時，未直接至被告高雄市○○區○○○路○○○號之住處取車，而由被告將車開至中華路與興中街口交予「蔡埔」，「蔡埔」於還車時，不直接將車交還被告，而特意將該車停放在高雄市○○路與自強路口之停車場，再約被告至高雄市○○路與七賢路交岔路口之凱地茶藝舘，將車鑰匙交還被告，囑被告至上開停車場將車取回，而由七賢路至三多路距離將近二公里，被告遂另搭計程車至該停車場開回汽車，此豈是一般借車還車之行徑﹖就「蔡埔」未直接將車交還乙情，被告雖稱伊與「蔡埔」見面時，「蔡埔」說車子又被其朋友借去，故未能將車直接交還，約過十分鐘，「蔡埔」接聽電話後，始把車鑰匙交還給伊等語，然「蔡埔」之朋友如要還車，何不直接將車開至凱地茶藝舘，其將車停放於該停車場後，始要交還車鑰匙，又需搭車前來茶藝舘，如此迂迴麻煩，無論是被告或「蔡埔」、或「蔡埔」之朋友，其行為皆與常情有違，豈是被告上開說詞所能自圓﹖再參以扣案之海洛因磚六塊，驗後合計淨重二千三百五十二點九一公克，純質淨重一千零三十四點一公克，無論數量及價值均非少數，「蔡埔」並無可能將之無端置於被告車內，甚或遺忘在車內，更不可能負毒品被查獲遭沒收之危險，而栽贓予被告。
㈣綜上所述，應足認被告係明知「蔡埔」將海洛因藏放在箱裝礦泉水底部，連同該
箱礦泉水，放置在上開自用小客車內後座後而交付之，並以此方式共同運輸海洛因，其前揭辯詞，自不足採信。至被告雖於原審及本院審理時明確指稱「蔡埔」名為蔡富榮，並希望與其對質，惟經原審多次傳喚，蔡富榮均未曾到庭應訊，蔡富榮並於九十二年一月八日出境迄今未回，有入出境查詢資料一份在卷可稽，無從證明被告所述為真甲；被告雖又稱蔡富榮因毒品案，已被中國大陸廣東省某法院羈押，但經本院囑託財團法人海峽交流基金會查詢，經該會函請中國大陸「廣東省人民政府台灣事務辦公室」、「廣東省公安廳」、「廣東省廣州市中級人民法院」等單位查協處，迄無回音，且本件事證已明，本院認並無查究蔡富榮去處之必要；此外，復有前揭扣案之海洛因足資佐證，被告罪證已甚明確，犯行洵堪認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪。其與「蔡埔」就前揭運輸海洛因犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第二十八條論以共同甲犯。公訴意旨認被告意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，雖尚有未洽，惟基本事實同一，本院自應予以審理，並變更其起訴法條。又被告曾因過失致死案件，經原審法院以八十七年度交易字第五一號判決，判處有期徒刑六月確定，於八十七年五月十八日易科罰金執行完畢，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條以累犯論處，而加重其刑，惟該罪之法定本刑徒刑部最低刑為無期徒刑，依刑法第六十五條之規定不得加重其刑，再被告運輸之海洛因磚雖有六塊之多，數量不少，但亦非極多，且念及其己供出共犯「蔡埔」即係蔡富榮，使蔡富榮無法游走於海峽兩岸，從事運輸交易毒品之不法行為，雖無法獲邀依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，但倘處以最低刑無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。
三、原審因而適用毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條、第二十八條、第四十七條、第五十九條規定，審酌被告之犯罪動機、目的、手段，及其生活狀況、品行、智識程度，其運輸海洛因危害社會治安及國民健康甚鉅等一切情狀，科處被告有期徒刑拾貳年，並以扣案之海洛因磚六塊（驗後合計淨重二千三百五十二點九一公克，純質淨重一千零三十四點一公克）係第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之；海洛因之外包裝（重五十八公克），具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於運輸，依最高法院八十九年度臺上字第四五三一號判決意旨，為被告與共犯「蔡埔」二人所有運輸毒品罪所用之物，故均依同條例第十九條第一項規定宣告沒收之。又敍明前述海洛因四包之外包裝，因均已扣案，無不能沒收情形，故僅依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之即為已足，無需為如全部或一部不能沒收時，追徵其價額之諭知，至被告另為警查獲其持有之大麻及摻有大麻之香煙，為其另涉犯持有第二級毒品之犯罪證據，與其本件犯行無涉，爰不予本案宣告沒收之。原審認事用法皆無不合，被告上訴否認犯罪，而指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回。
四、原判決被告未經許可寄藏子彈部分，因被告未上訴，已告確定，故不另論列。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國九十三年六月八日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官陳吉雄右甲本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官黎珍中華民國九十三年六月九日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
Ａ