裁判字號：最高法院93年台上字第4208號刑事判決
裁判日期：民國93年08月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四二０八號
上訴人甲○○
（現在押於台灣高雄看守所）右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十三年六月八日第二審判決（九十二年度上訴字第一九九八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十一年度偵字第六八九四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○曾因過失致死案件，經法院判處有期徒刑六月確定，於民國（下同）八十七年五月十八日易科罰金執行完畢，復與綽號「 蔡埔 」之成年男子，共同基於運輸第一級毒品海洛因之犯意聯絡，先由上訴人於九十一年四月一日十三時許，將其使用之車牌號碼00｜三一八八號其前妻 徐鳳婷 名義之賓士牌自用小客車，開至高雄市○○路與興中街交岔路口交予「蔡埔」，再由「蔡埔」將第一級毒品海洛因磚六塊（驗後合計淨重二千三百五十二點九一公克，純質淨重一千零三十四點一公克，外包裝重五十八公克），藏放其預先購得之箱裝礦泉水底部，連同該箱礦泉水，放置在上開自用小客車內後座後，將該自用小客車停放在高雄市○○路與自強路交岔路口之停車場內，「蔡埔」隨即於同日十五時三十分許，在高雄市○○路與七賢路交岔路口之凱地茶藝館，將該自用小客車之鑰匙交付上訴人，囑咐上訴人前往該停車場將前開自用小客車開回其高雄市○○區○○○路○○○號十三樓之一住處，二人即以此方式共同運輸海洛因；嗣於同日十六時許，上訴人駕駛前開自用小客車返回其住處時，為警在其住處地下停車場入口當場查獲，並在前開自用小客車後座扣得前揭毒品及外包裝等情。因而維持第一審論處上訴人共同運輸第一級毒品（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：一、「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。上訴人對其於上揭時地經警自其駕駛之自用小客車內查獲並扣押第一級毒品海洛因磚六塊之事實，雖於九十一年四月二日下午檢察官訊問時供稱：「警方攔下我車，有出示證件，問我有否同意搜索車子，我有同意，警方搜索後在我車後座發現一箱子，內有海洛因磚六塊」等語，證人即警員 侯佳宏 、 游國偵 亦分別於偵審中證述係經上訴人同意搜索等情，但上訴人於歷審始終否認曾於檢察官訊問時為同意搜索之供述，並請求勘驗檢察官訊問之錄音帶（見第一審卷第一○三、一○四、一○六頁，原審卷第一四六頁），參以上訴人自九十一年四月一日到案起至同年月十一日止，前後在警局偵訊四次之偵訊筆錄，均無同意警方逕行搜索之記載可循，上訴人所陳其未同意搜索是否屬實，攸關本件警方搜索、扣押之合法性及扣押物如何係具證據能力之認定，有重要關係，尚非全無查究之餘地。原審未播放該檢察官偵訊之錄音帶，比對該次訊問筆錄之記載是否與錄音內容相符，以釐清實情，復未說明上訴人之上開請求，何以並無調查必要之理由，自嫌調查職責未盡及理由欠備，難昭折服。二、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決以上訴人已供出共犯「蔡埔」即係 蔡富榮 ，使蔡富榮無法游走於海峽兩岸，從事運輸交易毒品之不法行為，雖無法獲邀依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑，倘處以最低刑無期徒刑仍嫌過重，乃依刑法第五十九條規定減輕其刑；然其事實欄並未認定上訴人運輸毒品之共犯「蔡埔」即係蔡富榮其人，上訴人之該部分所供，尚無從證明確屬實在，其為該部分之供述，何以犯罪情狀即在客觀上足以引起一般之同情，而得援為減輕其刑之依據，即欠詳明。原審就此未遑說明審認，遽依上開規定減輕其刑，亦有可議。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年八月十二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官吳昭瑩法官洪明輝右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年八月十七日
Ｋ