臺灣高等法院花蓮分院92年度上訴字第225號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院92年上訴字第225號刑事判決

裁判日期：民國93年06月08日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院花蓮分院刑事判決九十二年度上訴字第二二五號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 李泰宏 律師右上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 臺東 地方法院九十年度訴字第一五六號中華民國九十二年八月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署八十九年度偵字第二三四二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續非法販賣化學合成麻醉藥品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。販賣所得新台幣壹萬壹仟元沒收。
事實
一、乙○○曾於民國（下同）八十六年間，因麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺東地方法院判處有期徒刑三月，並經本院駁回上訴確定，於八十六年十月二十四日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，明知安非他命業經行政院衛生署於七十九年十月九日公告列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，於000年0月00日生效，依法不得非法販賣、持有、施打或吸用，竟意圖營利，基於概括之犯意，自八十七年二月初起，至同年五月二十一日止，連續七次非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命予甲○○施用，每次販賣數量從０點０五公克至五公克不等，價錢從新台幣（下同）一千元至四萬元不等，交易方式由甲○○打電話向乙○○訂貨，再由乙○○將安非他命送至臺東市○○路○段○○○巷○○號甲○○住處。其中於八十七年五月六、七日販賣一次，得款五千元，加上其餘六次每次販賣所得至少一千元，共得款一萬一千元。嗣經警循線查獲，始知上情。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、被告販賣安非他命予甲○○部分：
一、訊據被告矢口否認右揭犯行，辯稱：我只有跟甲○○一起買安非他命，或跟甲○○及 何明聰 三個人一起去買，沒有販賣安非他命給甲○○云云。
二、經查：
（一）右開事實，業據證人甲○○於警詢時供稱：我自八十七年二、三月開始曾斷續施用安非他命，有向乙○○購買過，約七、八次，都是以電話、行動電話、呼叫器聯絡，再聯絡交貨地點，自八十七年二月初開始至八十七年八月止，數量從０點０五公克至五公克不等，價錢從一千元至四萬元不等，都是乙○○拿到我家來，我使用的行動電話號碼為0000000000，警方提供之監聽譯文內，八十七年五月六日至五月七日記載Ｂ 阿坤 部分，是我本人，是要向乙○○購買安非他命，該次有購買到安非他命，是當天晚間八、九點，乙○○拿到我家，價錢為五千元等語（八十八年審字第十號卷第四十一至四十三頁）。復於軍事法庭訊問時證述：我因為工作關係，常常需要運貨，為了提神，而向乙○○詢問是否可以弄到安非他命，乙○○說要找找看，我就請他幫我購買安非他命，約買五、六次，以呼叫器或他家電話聯繫交貨的地點與方式，價格約三、五千元至三、四萬元不等，除第一次是我主動向他們提出要求請他們幫忙，看看是否能調到安非他命外，之後各次皆是我自己主動向乙○○一人接洽購買，八十七年五月六日至五月七日監聽譯文之記載，阿坤是我本人，是要向乙○○購買安非他命，八十七年五月十八日至五月二十一日監聽譯文之記載，我沒有什麼印象等語明確（同上卷第七十五至七十八頁）。雖所供述購買之次數及金額不一，惟其確有向被告購買安非他命之基本事實則一。
（二）台東縣警察局台東分局自八十七年五月三日起至同月二十一日止，監聽被告家中電話三二一五一六號結果，被告（ 郭乙 ）與證人甲○○（阿坤）確曾於八十七年五月六至七日及五月十八至二十一日電話聯繫，有監聽譯文一份及臺東縣警察局通訊監察真實姓名對照表一紙在卷可按。觀諸兩次通話之譯文記載：「Ａ（郭乙）：阿坤， 伍仟 是嗎？Ｂ（阿坤）：是的，多久能拿到？Ａ：還要等一下。Ｂ：每次都這樣。Ａ：我也是會怕啊！，東西拿到時再跟你聯絡。Ｂ：好啦。」「Ｂ：我阿坤啦，現在你有沒有辦法拿？Ａ：多少？Ｂ：一萬元，要多久？Ａ：要一下子。Ｂ：多少克？Ａ：二公克。Ｂ：那麼少。」核與證人甲○○上開供述向被告購買安非他命之情節相符，足見甲○○之上開證詞，與事實符合，自可採取。另證人即當時聲請監聽之警員 鄭文東 於偵查中亦證述：八十七年四月間，從其他案件中得知乙○○有販賣安非他命之情形，所以開始申請監聽紀錄調查，「郭乙」就是乙○○等語（偵字第九五號第一二０、一二一頁）。益證被告確有販賣安非他命予甲○○之情事。
（三）證人甲○○雖於原審及本院翻異前供，改稱：是我與乙○○、何明聰一起出錢合買，不是向乙○○購買，乙○○沒有在販賣毒品云云；證人何明聰於軍事法庭亦證稱：不是向乙○○購買，是我們三人合資共同購買，因為合資購買比較便宜云云。惟甲○○於警詢時並無遭受刑求之情事，此經其於本院陳明在卷，且其與被告之間並無嫌隙，依一般經驗法則，並無誣陷被告之動機或必要，又其於警詢及軍事法庭之陳述，亦與前開監聽譯文相符，自屬具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力，且足以證明被告確有販賣安非他命之事實。而何明聰之證詞，亦與甲○○於警詢及軍事法庭之陳述，不相符合。是甲○○翻異之詞及何明聰之證言，均無非迴護之詞，不足採信。
（四）被告係於八十七年七月一日入營服役，有陸軍常備兵徵集令一紙附卷可按。則被告入營以後，已無從再行販賣安非他命予甲○○。是證人甲○○於警詢時供述向被告購買安非他命之時間係至八十七年七、八月為止，即屬記憶不實。參以監聽記錄之日期係自八十七年五月三日起至五月二十一日止，本院因而認定被告販賣安非他命予甲○○之最後日期為同年五月二十一日，非如公訴人所指之同年八月間，以符實際。
（五）按證人之陳述有部分前後不符時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，苟其基本事實之陳述，與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年度台上字第一五九九號判例參照）。再依一般經驗法則，證人就同一事實反覆接受不同司法人員之訊問，是否均能作精確的陳述，與其個人所具備之記憶及描述事物之能力有關，甚至與訊問者訊問之方式、態度及證人應訊當時之情緒亦有關聯，因而在筆錄之記載上呈現若干差異，實屬無可避免，此亦為本院職務上所知之事實。證人甲○○就其向被告購買毒品之次數及金額，雖前後不一，惟其於本院已供稱其在警詢時之供述，印象比較深刻，參酌其在警詢之時間距購買安非他命之日期較近，記憶應較清楚，本院因而採信其於警詢時之供述，認定甲○○於前開期間內，共計向被告購買安非他命七次，價錢從一千元至四萬元不等，而非如公訴意旨所稱之五、六次，價格約三、五千元至三、四萬元不等。
（六）再販賣安非他命，係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，從而販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情。本件之情形，證人甲○○於警詢時，僅供述其向被告購買安非他命，價錢從一千元至四萬元不等，八十七年五月六、七日該次價錢為五千元。其已無法清楚記憶其餘六次究竟向被告購買多少金額，本院窮各種所能，亦無法查明其餘六次之確實金額，因依「案疑利益歸被告」之法理，認定被告其餘六次每次販賣所得之金額至少一千元，加上另外一次五千元，共得款一萬一千元。
（七）又毒品安非他命物稀價昂，且為政府懸為禁令，嚴加取締之違禁物，被告有違反麻醉藥品管理條例之前科，對此當知之甚詳。茍被告無利可圖，衡情應不至甘冒被取締判處重刑之危險，平白從事安非他命之買賣，是其有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，已極顯然。
（八）綜上各節，本件事證已臻明確，被告所辯，無非卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
三、查安非他命係屬甲基苯乙胺化學合成麻醉藥品，吸用之會降低食慾，血壓體溫會升高，並影響記憶能力及自主神經系統，其判斷力及意志力亦均受限制，並有輕微之成癮性，嚴重危害身心健康，而慣用者由於精神錯亂，更具有暴力攻擊、反社會行為及自殺等傾向，後果堪虞，尤以其戒解不易，是其毒害實不在煙毒之下，乃行政院衛生署於七十九年十月九日以衛署藥字第九０四一四二號函將之列為麻醉藥品管理條例第二條第四款之「化學合成類麻醉藥品」而為管理，並自七十九年十月十一日起生效。依該條例第十三條規定，麻醉藥品不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用，被告意圖營利而非法販賣，核其所為，係犯同條例第十三條之一第二項第一款之罪。被告行為後，毒品危害防制條例雖於八十七年五月二十日修正公布，同年0月000日生效施行，將安非他命列為第二級毒品，又於九十二年七月九日修正公布；惟比較新舊法適用之結果，關於販賣安非他命部分，以舊法較有利於被告，自應依刑法第二條第一項但書之規定，適用最有利於被告之舊法。被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯規定，以一罪論，依法加重其刑。又被告因非法販賣安非他命而非法持有安非他命之低度行為，已為非法販賣之高度行為吸收，不另論罪。又被告曾於八十六年間，因麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺東地方法院判處有期徒刑三月，並經本院駁回上訴確定，於八十六年十月二十四日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑，並遞加之。原審對被告論罪科刑，固非無見。惟原審未明確認定被告販賣安非他命之次數及所得金額，尚有未洽。另就公訴人起訴被告自八十七年五月二十一日以後至同年八月間販賣安非他命部分，未予判決，亦有未合。被告上訴否認犯罪，雖無可採，惟原判決既有可議，即應撤銷改判。爰審酌被告為一己之私利，竟販賣安非他命，嚴重侵害他人之身體健康，及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並將被告犯罪所得之一萬一千元沒收之。
四、公訴人起訴被告自八十七年五月二十一日以後至同年八月間，販賣安非他命予甲○○部分，依卷證資料尚無法證明。惟公訴人認被告此部分之事實與上開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
貳、被告販賣安非他命予 黃俊程 吉 林吉雄 部分：
一、公訴意旨另以：被告基於意圖營利之概括犯意，另於八十七年五月九日二十一時，在臺東縣臺東市體育場，以每０點一公克一千元之價格，販賣安非他命予黃俊程一次。又於同年五月十五日二十三時及五月三十日零時三十分許，分別在臺東縣臺東市○○路○○○號及同市○○路○○號，以相同之價格，販賣安非他命予 林吉龍 二次。因認被告連續觸犯非法販賣安非他命之罪嫌云云。
二、訊據被告否認上揭犯行，辯稱：我沒有販賣安非他命給黃俊程，那是我和黃俊程一起去向 呂旻紋 買的。我也沒有販賣安非他命給林吉龍，之前有合資購買而已等語。
三、經查：
（一）證人黃俊程雖於八十七年六月十一日警詢，及軍事法庭訊問時證述：我有向乙○○購買一次安非他命，時間是八十七年五月九日晚上九時左右，我先打他家電話，後來乙○○叫我去台東縣體育場前圓環等他，過二十分鐘，乙○○拿一包約０點１公克的安非他命給我，我則拿一千元給他，我確實向乙○○購買過安非他命，而且乙○○也帶我向呂旻紋購買云云。然其嗣於八十七年六月二十六日警詢時卻證稱：我吸食之安非他命是向綽號 白目仔 之呂旻紋及 曾炳魁 二人所購買，第一次向呂旻紋購買，是於八十七年五月中旬晚上十時許，乙○○帶我前去呂旻紋博愛路四二一號老人會館住處，向呂旻紋購買的等語。又證人黃俊程係經由被告帶同一起前去找呂旻紋購買安非他命乙節，已據證人呂旻紋於原審證述：八十七年五月九日是乙○○與黃俊程二人一起去的，他們到老人會館，體育場那裡找我，我住在那裡，他們一起去買毒品只有一次，他叫我幫他去向別人買，乙○○只有找我一次，黃俊程找我好幾次等語屬實。再自上開監聽譯文觀之，「郭乙」（乙○○）和「普渡」（黃俊程）二人於八十七年五月八日至五月十一日之電話中，亦僅提及被告之友人要先拿到錢，被告請黃俊程先至被告家中等情。足認黃俊程僅係與被告一同前去購買安非他命，並非向被告購買。
（二）證人林吉龍雖於警詢及偵查中證述：我曾向綽號 大野狼 的男子即乙○○購買安非他命，第一次是八十七年五月十五日前後，晚上十一時許，在乙○○他家前面，以一千元購得０點一公克，第二次是同月三十日凌晨零時三十分許，我叫乙○○拿一千元安非他命來歡樂世界找我，乙○○將約０點一公克安非他命給我後，我換了一千元代幣供乙○○把玩電玩等語。然於軍事法庭訊問時則改稱：乙○○沒有賣毒品給我，之前警詢筆錄是警察引導我這樣說的，乙○○都叫我「 阿龍 」等語。對於被告究竟有無販賣毒品之供述，前後不一。又自上開監聽譯文中有關被告與「阿龍」之交談內容觀之，均是「阿龍」探詢被告有何人需要，要多少「阿龍」都能應付等語，此有監聽譯文一份及臺東縣警察局通訊監察真實姓名對照表一紙在卷可按，亦無從自監聽譯文得知被告有販賣安非他命予林吉雄之情形。要難僅憑證人林吉龍前後不一之證述，遽認被告有販賣安非他命予林吉龍。
（三）綜上所述，被告並無販賣安非他命予黃俊程及林吉龍，此外復查無其他積極證據足資認定被告有公訴人所指此部分之犯行。惟公訴人認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第一款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第三款，判決如主文。
本案經檢察官翟光軍到庭執行職務。
中華民國九十三年六月八日
審判長法官吳鴻章
法官張健河法官林慶煙右為正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀。其未敍述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀(須附繕本)。
書記官陳萬山中華民國九十三年六月八日附錄本判決論罪科刑法條：
麻醉藥品管制條例(舊88.06.02以前)第十三條麻醉藥品，限供醫藥及科學上之需用。不得非法輸入、製造、運輸、販賣、持有、施打或吸用。