裁判字號：最高法院96年台上字第1387號刑事判決
裁判日期：民國96年03月16日
裁判案由：違反著作權法
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一三八七號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
2號上列上訴人因被告違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十月十二日第二審判決（九十五年度上訴字第二三三四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一六一九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於違反著作權法部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於論處被告甲○○違反著作權法罪刑部分之判決，改判仍依想像競合犯及刑法修正前之牽連、連續關係，從一重論被告以共同犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣肆拾伍萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，暨扣案如原判決附表一、附表三、附表五編號甲至己及原判決附表六所示之物均宣告沒收之，固非無見。
惟查：（一）按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第二項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第二百十六條之行使偽造文書罪，因其態樣不一，販賣者是否以偽作真之意思販賣？有無本於仿冒光碟內容之偽造準文書有所主張？是否足以生損害於公眾或他人？為事實認定問題，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（本院九十四年度第十二次刑事庭會議決議）。所稱「販賣者主觀上並無以偽作真之意思」，係指販賣者主觀上不知上開具準文書屬性之仿冒或盜版之光碟片係偽造或變造者（本院十九年上字第六五三號判例意旨參照），或不知依該偽造準文書（仿冒或盜版光碟片）之用法，得以之充為真正文書加以使用而言（本院七十二年台上字第四七０九號判例意旨參照）。如販賣者知悉其所販賣者為仿冒或盜版之光碟片，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，參諸本院二十六年滬上字第二三號、四十九年台非字第二四號判例意旨，即應成立行使偽造文書罪。至買受者是否知悉其為仿冒品，或仿冒光碟片販售價格之或高或低，並非所問。本件被告明知原判決附表一、三所示之盜版遊戲光碟片之遊戲軟體均係日商新力電腦娛樂股份有限公司等公司產製「PS」、「PS2」之遊戲光碟，置於電視遊樂器執行之際，在電視影像畫面會呈現如「PlayStation」、「PS設計圖」等商標圖樣，暨出現「LicensedbySonyComputerEntertainm
entInc.」等授權文字，藉使消費者在將光碟片置入電視遊樂器主機，操作玩樂各該軟體之際，均能透過畫面中出現之註冊商標圖樣及授權文字電磁紀錄，獲知該等遊戲之來源及品牌，依上開說明，能否謂被告不成立行使偽造私文書罪，饒堪研求。原審以被告所販賣之盜版光碟片價格與真品差異甚大，足以顯示盜版光碟之買賣雙方均知所販售之遊戲光碟係彷冒品，則被告在客觀上並無以盜版光碟冒充真品販賣之意思，主觀上更無主張「Licens
edbySonyComputerEntertainmentInc.」等偽造準私文書之必要與犯意，自難僅憑上開附隨於電腦遊戲程式而併同「重製」於仿冒遊戲光碟片內之授權文字，即遽認被告有行使該偽造之授權文字即私文書之犯行等情（原判決第十一頁第七至十五行），遽為有利被告之認定，自有適用法則不當之違法。（二）九十二年五月二十八日修正前商標法第六十三條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。」該條之處罰以明知為同法第六十二條之商品而販賣，為其構成要件之一；而修正前商標法第六十二條之規定，除以「於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者」或「於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者」為要件外，更以「意圖欺騙他人」為其構成要件之一，如行為人在主觀上無此項意圖，縱有於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣行為，仍不得以該罪相繩。本件原判決理由三之㈡論罪科刑部分，雖將新、舊法之犯罪要件予以比較，惟被告之所為究係如何分別該當新、舊法之犯罪構成要件，因攸關法律之適用，自有詳查審認之必要，原判決未詳細調查、明白認定，致事實尚欠明瞭，本院無從為適用法則當否之判斷。（三）客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。原判決事實二記載：「……附表一編號丙所示之『 王傑 ，為了愛夢一生』……等音樂專輯……甲○○……竟共同基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權、商標權，並以之為常業之犯意，及偽造私文書之概括犯意……生產製造如附表一編號甲、乙、丙、丁所示之盜版遊戲、音樂、影音光碟」（原判決第二頁倒數第九行至第三頁第十二行），並於理由三、四說明：被告並犯商標法第八十一條第一款、第八十二條之製造並販賣仿冒商標商品罪，扣案如原判決附表一、附表三所示之盜版光碟，係屬仿冒商標之商品，應依同法第八十三條之規定宣告沒收等旨（原判決第八頁第四至五行、第十二頁第四至六行）。惟證人即財團法人國際唱片業交流基金會職員 何偉銘 於警詢時證以：「經本人逐片檢視並播放聆聽，發現該三百片中約有一百七十五片唱片ＣＤ，分別為編號ＦＵ６７王傑專輯……ＦＵ５５張學友專輯……ＦＵ６３那英專輯（即原判決附表一之丙部分），皆為侵害上述公司之盜版ＣＤ唱片」等語，又卷附財團法人國際唱片業交流基金會盜版光碟ＣＤ鑑識（勘驗）報告書亦認定查扣物有二百十三片盜版ＣＤ，有該基金會製作之侵權清冊（即原判決附表三丙部分）在卷可按（見八十九年度偵字第一八八０九號偵查卷第八十二頁、九十一年度偵字第五二三五號偵查卷第二一三至二三八頁），如證人何偉銘所證及報告書所載無誤，原判決附表一之丙及三之丙部分之光碟片既為ＣＤ唱片，其透過電腦或其他播放器執行時，似僅有音無影，未能顯現畫面，究竟上開ＣＤ之包裝盒或說明書有無印製相關著作權人之商標圖樣？既關係被告有無上述犯行之認定，自有詳加調查，釐清真相之必要，原判決未予究明及於理由內說明，遽行判決，即有證據調查未盡及判決理由不備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於違反著作權法部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二十一日
v