裁判字號：臺灣高等法院97年上更(二)字第129號刑事判決
裁判日期：民國97年05月29日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院刑事判決97年度上更(二)字第129號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳憲鑑 律師上列上訴人因違反著作權法等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度簡上字第296號，中華民國95年3月31日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第16196號；移送併案審理案號：臺灣臺中地方法院檢察署91年度偵字第5235號），提起上訴，經判決後，最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○違反著作權法部分及定應執行刑部分撤銷。
甲○○共同以犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪為常業，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣貳拾萬元，減為有期徒刑柒月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一、附表二、附表三編號甲至己，及附表四所示之物均沒收。
事實
一、緣 吳麗真 （原名 王吳麗真 ）與 王崇欽 原係設於臺北縣三重市○○路○○○巷○○號1至3樓「臺碟科技股份有限公司（下稱臺碟公司）」之登記負責人及實際負責人（吳麗真及王崇欽均經原審法院判處有期徒刑2年，緩刑5年確定；臺碟公司業經原審法院判處罰金新台幣45萬元確定）。吳麗真擔任董事長並負責公司營運收支及協調釋股事宜，王崇欽則負責公司之訂單及營運， 黃福利 （業經原審法院判處有期徒刑2年，緩刑5年確定）係臺碟公司之總經理，監督管理臺碟公司所有機械，包括烘料機、攪拌機、塑膠射出成型機、曝曬機與網版印刷機。甲○○係臺碟公司射出部兼印刷部組長，實際從事維護並操作烘料機、攪拌機、塑膠射出成型機、曝曬機、網版印刷機之運作。
二、甲○○與吳麗真、王崇欽、黃福利均明知「PlayStation」（下稱PS）、「PS設計圖」與「SEGA」之商標圖樣，分別經日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商西雅企業股份有限公司（下稱西雅公司）向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請核准註冊，取得商標專用權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、卡帶卡匣、磁卡、磁帶及光碟等商品，且均仍在專用期間內，未得新力公司及西雅公司之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣，並明知「PS」系統遊戲軟體光碟內所儲存之「LibraryPrograms」電腦程式軟體，為新力公司享有著作權之電腦程式著作，復明知如附表一編號甲、乙所示之遊戲軟體著作權，分屬如附表一編號甲、乙所示各公司所享有，非經各該公司之同意或授權，不得擅自散布或意圖散布而公開陳列及持有，且該等遊戲光碟搭配前述公司之遊戲機系統開發之各該遊戲光碟、卡匣，透過電視遊樂器、電腦之執行，在電視畫面上會出現「PS」、「PS設計圖」、「SEGA」及「LicensedbySonyCOMPUTEREntertainmen
tInc」等商標或授權字樣，足以對外表示該等光碟、卡匣等，係新力、世雅等公司所製造或授權製造；且明知附表一編號丙所示之「 王傑 ，為了愛夢一生」、「王傑，安妮」、「 張學友 ，當我想起你」、「張學友，心如刀割」、「 那英 ，辛酸浪漫」、「那英，出賣」、「 陳慧琳 ，愛妳愛的」等音樂專輯，以及「魔女的條件」視聽著作光碟，分別為附表一編號丙所示之華納國際音樂股份有限公司（下稱華納公司）等所享有著作財產權之錄音製作，非經上述著作權人及商標權人之同意或授權，不得擅自重製或銷售，而甲○○、 吳麗貞 、王崇欽、 黃福利群 亦明知不詳姓名之成年男子所委託重製之遊戲光碟及影音光碟，係侵害上述各家公司著作權或商標專用權之物（其中如附表一編號甲、乙所示之盜版遊戲光碟係侵害新力、世雅公司之著作權及商標權；附表一編號丙係侵害如附表一編號丙所示之華納公司等之著作權），詎甲○○、吳麗貞、王崇欽、黃福利與上開不詳姓名之成年男子仍共同基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權，並以之為常業之犯意、行使偽造準私文書及販賣仿冒商標商品之概括犯意，自民國（下同）89年6月間某日起至同年8月29日止，未經前述公司之同意或授權，由甲○○接受上開不詳姓名之成年男子之委託，取得如附表一所示片名之遊戲、影音光碟或母片後，即經由雷射刻版機製作金屬母版，並連續以印刷用烘版機、曝曬機等機具，重製成如附表三編號甲、乙所示之母片、印刷分色片，再據以製作印刷用網版，以網版印刷機大量印刷在盜版光碟片身，再以、甲○○、王崇欽、黃福利管理之臺碟公司模具機（即射出成型機）生產製造如附表一編號甲、乙、丙所示之盜版遊戲、音樂光碟片，並以每片光碟片新臺幣（下同）7至11元不等之代價連續販賣與不特定人。嗣於89年8月29日下午4時許，經警持搜索票前往至臺碟公司上址廠房搜索查獲，並扣得臺碟公司所有如附表一編號甲、乙所示之盜版遊戲光碟共1,890片、如附表一編號丙所示之盜版音樂光碟共175片、如附表一編號丁所示之視聽著作光碟共4片（該4片係合法持有，並無違反著作權法之情事）、如附表三編號甲、乙所示之分色片、母片及網版、如附表四編號甲所示之光碟射出機2台、曝曬機、印刷烘板機、網版印刷機各1台、遊戲光碟目錄、產量報告表各1份。
三、甲○○等人於上開時、地經警方查獲後，將上述查扣之曝曬機、印刷烘板機、網版印刷機各1台及光碟射出機2台交由王崇欽代為保管，王崇欽再將上開器械機具交給甲○○保管後，甲○○復承前之概括犯意，將上述機具搬移至臺北縣汐止市○○街○○○巷○號4樓，再由甲○○自不詳姓名之成年人處取得前述遊戲、視聽、音樂光碟後，經由雷射刻版機製作金屬母版，並聘請 吳鉉坤 、 黃文淵 分別在上址擔任工廠總經理、工廠總務，再以每月3萬元至38,000元不等之薪資，分別僱用 方智勇 、 陳智偉 、 李國峰 等人，負責機器之操作，渠等均明知「PS」、「PS設計圖」之商標圖樣，分別經日商新力公司向我國經濟部中央標準局申請核准註冊，取得商標專用權，指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、卡帶卡匣、磁卡、磁帶及光碟等商品，且均仍在專用期間內，未得新力公司及西雅公司之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣，並明知「PS」系統遊戲軟體光碟內所儲存之「LibraryPrograms」電腦程式軟體，為新力公司享有著作權之電腦程式著作，復明知如附表二編號甲中「惡靈古堡三」之遊戲軟體，其著作權屬於日商卡波光股份有限公司（下稱卡波光公司）所有，非經各該公司之同意或授權，不得擅自散布或意圖散布而公開陳列及持有，且該等遊戲光碟搭配前述公司之遊戲機系統開發之各該遊戲光碟、卡匣，透過電視遊樂器、電腦之執行，在電視畫面上會出現「PS」、「PS設計圖」及「LicensedbySonyCOMPUTEREntertainmentInc」等商標或授權字樣，足以對外表示該等光碟、卡匣等，係新力公司所製造或授權製造，復明知附表二編號乙所示之視聽著作，分別為附表二編號乙所示之美商迪士尼企業股份有限公司（下稱迪士尼公司）等享有著作權之著作物，另附表二編號丙所示之音樂著作，分別為附表二編號丙所示之華納公司等所享有著作權之著作物，非經前述各公司之同意或授權，不得擅自重製或銷售，詎甲○○、方智勇、陳智偉、李國峰、吳鉉坤、黃文淵與上開不詳姓名之成年男子等人竟共同基於意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人著作財產權，並以之為常業、行使偽造準私文書及販賣仿冒商標商品之概括犯意，自90年10月間某日起至91年3月13日止，連續以印刷用烘版機、曝曬機等機具重製成如附表三編號丙至己、辛所示之母片、印刷分色片，再據以製作印刷用網版，以網版印刷機大量印刷在盜版光碟片身，再以模具機（即射出成型機）生產製造出如附表二編號甲至丙所示之盜版遊戲、視聽著作、音樂著作光碟片，並以每片光碟片約7元之代價連續對外販賣與不特定之人。嗣經警分別於91年3月13日晚間9時30分許，持搜索票至上址工廠內搜索；同年月14日下午1時30分許，在台北縣汐止市○○○路○○○巷○○弄○○號4樓員工宿舍內搜索；同年月14日凌晨1時10分許，在黃文淵位於臺北縣汐止市○○街○○○號住處搜索；同年月14日凌晨1時30分許，在臺北縣汐止市○○○路○○○巷○○弄○○號4樓黃麗櫻（另為不起訴處分）住處搜索，並扣得如附表四編號乙所示甲○○等人所有之物品。
四、案經內政部警政署航空警察局報告以及卡波光公司、可樂美公司、新力公司、西雅公司、思奎爾公司、華納公司、上華國際企業股份有限公司、環球唱片股份有限公司、科藝百代股份有限公司、得利影視股份有限公司訴請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴；及經臺中縣警察局移送及新力公司、卡波光公司、思奎爾公司、迪士尼公司、美商時代華納娛樂公司、美商二十世紀福斯影片股份有限公司、美商美國環球影片股份有限公司、美商哥倫比亞影片股份有限公司、美商米高梅影片股份有限公司、美商派拉蒙影片股份有限公司及附表所示之公司訴由台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查後移送併案審理。
理由
壹、程序方面：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而被告於原審時及本院審理時均陳明對法院所提示之證據資料無意見，況卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審偵審中本院上訴審、本院更一審及本院審理時均坦承不諱，核與告訴代理人 許瑞君 、 陳文銓 、 何偉民 、 吳明憲 、 林英傑 、 林秋萍 指述之情節、同案被告吳麗真、王崇欽、黃福利、 葉櫻竹 及方智勇、李國峰、陳智偉、吳鉉坤、黃文淵等人分別於原審、警詢、檢察官偵查中供述之情節大致相符（見偵字第18809號卷第67、68、第77、78頁、第82、83頁、第86、87頁、偵字第5235號卷第46至49、173至176頁、原審卷二第71頁、偵字第5235號卷第6至15頁、第24至40頁、第130至132頁、第139至145頁），並有臺碟公司委託加工合約書及受託重製盜版遊戲軟體之單據6張、王崇欽代保管扣案機具之保管條1紙、鑑定報告書1張、第一次查獲時扣案之盜版遊戲光碟母片清冊2份、保管條1紙、第一次查獲時扣案之盜版音樂光碟清冊1份、著作權財產權獨家專屬授權合約書與行政院新聞局錄影節目審查合格證明書各1張、台北縣政府營利事業登記證及經濟部工廠登記證各1紙、第一次查獲時之現場及扣案物品照片28張、經濟部中央標準局商標註冊證2張、現場及扣案機具、半成品照片18張、遊戲軟體之發行日期及出貨單據、發票單據（見偵字第11483號卷第8、9頁、第16至24頁、第25至54頁）、現場及扣案光碟照片10張、臺碟公司股東會議記錄1份（見偵字第16196號卷第10至13頁、第17至18頁）、新力公司出具之盜版遊戲光碟清冊1份（見原審卷三第70至72頁）、財團法人電影及錄影著作保護基金會出具之鑑識報告及盜版視聽著作清冊、台灣國際專利法律事務所出具之鑑定報告書及盜版遊戲軟體光碟清冊、財團法人國際唱片業交流基金會出具之鑑識報告書及音樂光碟清冊各1份、訂購廣告單1張、第二次查獲時之現場及扣案物品照片共85張在卷可稽（見偵5235號卷第56至67頁、78至80頁、第95至126頁、第179至182頁、第213至238頁）在卷可稽。此外，復有如附表一所示之盜版光碟共2,065片、如附表三編號甲、乙所示之母片、分色片、網版、如附表二所示之盜版光碟共9,055片、如附表三編號丙、丁、戊、己、辛所示之母片、分色片、網版及底片，以及附表四編號乙所示之器械機具一批等扣案可資佐證，足見被告之自白確與事實相符，自足採為認定事實之基礎。至扣案如附表一編號丙及附表二編號丙所示之盜版音樂光碟部分，經本院更一審勘驗結果：光碟並無外包裝（包含並無包裝盒、亦無包裝紙）；光碟標示面亦無印製相關著作權人之商標，是裸片，且並無說明書；光碟經播放結果，只有聲音，沒有影像，有本院更一審96年7月11日勘驗筆錄在卷可稽（見本院更一卷第110頁），足認扣案如附表一編號丙及附表二編號丙所示之盜版音樂光碟，僅侵害如附表一編號丙及附表二編號丙所示著作權人之著作權，並無侵害相關著作權人之商標圖樣，附此敘明。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、新舊法比較適用：
(一)按94年1月7日修正公布，95年7月1日施行之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。
(二)被告行為後，著作權法分別於92年7月9日、93年9月1日、95年5月30日、96年7月11日修正公布，被告以販賣侵害他人著作權之重製物為常業之行為，係犯行為時著作權法為第94條、第91條之意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣45萬元以下罰金；於92年7月9日修正後，被告之行為係犯92年7月9日修正後著作權法第94條、第91之1條第1項、第3項之意圖營利而以移轉所有權之方法散布重製光碟而侵害他人之著作財產權罪為常業，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以上300萬元以下罰金；93年9月1日修正法律改為94條第1項、第91條之1第1項之擅自以移轉所有權之方法散布重製物而侵害他人之著作財產權罪為常業，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以上300萬元以下罰金；95年5月30日修正法律已刪除第94條有關常業犯之規定，應將所犯之罪分論併罰，並合併計算其法定最高本刑，96年7月11日修正公布時，被告所犯著作權相關法條並未修正，經比較新舊法與中間法之結果，被告行為後法律及中間時法律並不較有利於被告，依刑法第2條第1項本文規定，應適用行為時法即92年7月9日修正公布前之著作權法第94條、第91條之規定，對被告最為有利。
(三)又商標法在被告行為後，分別於91年5月29日修正公布及於92年4月29日修正，同年5月28日公布，其中91年5月29日修正商標法時，該法第62條第1款、第63條之規定並未修正；92年4月29日修正，同年5月28日公布之商標法，其中第62條第1款有關「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金。」之規定，修正為同法第81條第1款「未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十萬元以下罰金」；就關於販賣仿冒商標商品行為之刑事處罰，由商標法第63條改列第82條，修正前商標法第63條係規定：「明知為意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，修正後商標法第82條則規定：「明知為未得商標權人或團體商標權人同意，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。」，比較新舊法之規定，以行為時即修正前商標法第62條第1款、第63條規定之構成要件較嚴格，對被告較為有利，應適用行為時即修正前商標法第62條第1款、第63條之規定。
(四)被告行為後，刑法第28條關於共犯之規定，亦有修正，修正前規定：二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共犯，修正後規定：二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共犯，雖「實施」一語包括陰謀、預備、著手、實行，範圍較大，惟對於本件犯罪事實並無較為有利被告等。
(五)被告行為後，刑法第55條關於牽連犯之規定，業經修正刪除，並自95年7月1日施行。本件被告所犯重製方法侵害他人之著作財產權為常業罪、行使偽造私文書罪、販賣仿冒商標商品罪等罪具有牽連犯之關係，依修正前即被告行為時之規定，應從一重處斷；依修正後即被告行為後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰，比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。另被告行為後，刑法第55條業經修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係法理之明文化，自不生新舊法比較之問題。
(六)刑法在被告等行為後，第56條連續犯之規定，亦於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，因新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法論以連續犯（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
(七)再被告行為後刑法第57條、第58條等規定，亦經修正，惟此為法院就刑之裁量及加減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。至刑法第11條於被告行為後雖經修正，但僅為增加保安處分之規定，與本件無關。
(八)經綜合被告本件全部罪刑之結果而為比較，被告行為後之刑法、商標法及著作權法相關規定並不較有利於被告，本件應適用被告行為時刑法、商標法及著作權法相關之規定論處。至易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，最高法院著有95年第8次刑事庭會議決議可資參照。而刑法有關易服勞役部分，被告行為時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰緩提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日，惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」，比較新舊法，修正後易服勞役之規定較有利於上訴人，揆諸上開最高法院95年第8次刑事庭會議決議，本件被告罰金易服勞役之折算標準，自應依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律即被告行為後之刑法第42條第3項，附此敘明。
三、按以錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，亦以文書論。又文書之行使，每因文書性質、內容不同而異，就刑法第220條第2項之準文書而言，祗須藉由機器或電腦處理，即足以表示其文書之內容，其於行為人將偽造之準私文書藉由機器或電腦處理時，已有行使該偽造準私文書之行為，固不待言；其因販賣而交付該偽造準私文書之情形，如販賣者或買受者，均明知該準私文書確為偽造，藉由機器或電腦處理即可使用時，因買受者已達於可隨時使用該準私文書之狀態，應認該販賣者於交付時，即與行使無異。是被告販賣仿冒之遊戲光碟片，透過電視遊樂器或電腦主機執行時，螢幕畫面上會出現「LicensedbyS
onyComputerEntertainmentInc.」等文字、影像，用以表明該等光碟片係新力公司或世雅等公司所授權製造，則上開文字、影像自屬刑法第220條第2項所規定之準文書，應以文書論。被告明知購買之顧客會藉由執行該仿冒遊戲軟體之電腦軟體指令，在螢幕畫面上顯示出上開準私文書，竟持以販賣交付，足以生損害於新力公司、世雅公司之商譽及商品管理，自亦該當行使偽造準私文書之犯行。是核被告所為，係犯行為時著作權法第94條、第91條第2項（公訴人誤載為第1項）之以犯意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪為常業罪、行為時商標法第62條第1款、第63條之製造並販賣仿冒商標商品罪、刑法第216條行使同法第210條、第220條第2項之偽造準私文書罪（公訴人漏未引用偽造準私文書、行使偽造準私文書罪之法條）。被告偽造準私文書後進而行使，其偽造準私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告就事實欄二部分所示犯行，與吳麗真、王崇欽、黃福利及不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告就事實欄三所示之犯行，與方智勇、李國峰、陳智偉、吳鉉坤、黃文淵等人及其他不詳成年男子間，亦有犯意聯絡及行為分擔，均屬共同正犯。被告先後多次製造及販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書之犯行，時間緊接內，手段相同，又均係觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應各依連續犯之規定論以一罪。被告所犯以重製方法侵害他人之著作財產權為常業罪以及製造仿冒商標商品罪，係一行為同時觸犯數罪名，為想像競合，應依被告行為時第55條前段之規定，從較重之行為時即92年7月9日修正前著作權法第94條、第91條第2項處斷。被告所犯以重製方法侵害他人之著作財產權為常業罪、行使偽造私文書罪、販賣仿冒商標商品罪間，有方法與目的之牽連關係，應依被告行為時刑法第55條後段之規定，從較重之以重製方法侵害他人之著作財產權為常業罪。被告如事實欄三部分所示之犯行，雖未經起訴，然與本案已起訴論罪科刑部分具有實質上一罪關係，為起訴之效力所及，本院應併予審理。再者，被告本件犯罪時間，均在96年4月24日以前者，所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所規定之減刑條件，應依該條例第2條第1項第3款減其宣告刑2分之1。
四、原判決就對違反著作權法部分對被告予以論科，固非無見。然查：（一）被告就事實欄二部分之犯行，與該名不詳成年男子；被告就事實欄四部分之犯行，與方智勇、李國峰、陳智偉、吳鉉坤、黃文淵等人及其他不詳成年男子間；均為共同正犯，原判決漏未就方智勇等人及該等不詳成年男子論以共同正犯，已有未洽。（二）被告所製作之盜版遊戲光碟上所存有「PlayStation」、「PS設計圖」、「SEGA」等商標圖樣，係侵害新力、世雅公所享有之商標專用權，乃原判決認被告此部分涉犯行使偽造準私文書罪，亦有未合。（三）扣案如附表一編號丙及附表二編號丙所示之盜版音樂光碟，經本院更一審勘驗結果僅侵害如附表一編號丙及附表二編號丙所示各家公司之著作權，並無侵害上開各家公司之商標權，乃原判決認上開盜版音樂光碟係侵害上開各家公司之商標權及著作權，亦有不當。（四）被告行為後，商標法分別於
91年5月29日修正公布及於92年4月29日修正，同年5月28日公布，比較新舊法之規定，以行為時即修正前商標法第62條第1款、第63條規定之構成要件較嚴格，對被告較為有利，應適用行為時即修正前商標法第62條第1款、第63條之規定，原審未察，逕以適用裁判時商標法第81條第1款、第82條，亦有不合。（五）被告行為後，立法院於96年6月15日三讀通過中華民國九十六年罪犯減刑條例，於同年7月4日總統公布，並於同年7月16日施行，而被告犯罪時間在96年4月24日以前，所犯之罪符合上開減刑條例之減刑條件，應依上開罪犯減刑條例第2條第3項之規定，減輕其刑2分之1，乃原審未及適用中華民國九十六年罪犯減刑條例，亦有違誤。被告上訴意旨略以：本案所有其他被告都宣告緩刑確定，被告也應可以有緩刑之適用云云，但查被告於89年8月29日下午4時許，為警查獲後，警方將查扣之曝曬機、印刷烘板機、網版印刷機各1台及光碟射出機2台交由同案被告王崇欽代為保管，同案被告王崇欽再將上開器械機具交給被告保管後，被告竟利用保管上開機器之機會，將上開機器搬移他處，再用以製作盜版遊戲、影音及音樂光碟，足見被告尚不知悔悟，自不宜宣告緩刑，其執此指摘原判決不當，雖無理由，但查原判決既有上開可議，要屬無可維持，應由本院將原判決關於甲○○違反著作權法部分及定應執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告於為警查獲後復因一時貪圖利益，利用同案被告王崇欽將機器設備交由其保管之機會再次製作盜版光碟，以及其犯罪之手段、生活狀況、智識程度、所得利益等情，本不宜寬縱，惟念其犯後尚能坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年2月，併科罰金新臺幣20萬元，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減為有期徒刑7月，併科罰金新臺幣10萬元，並就罰金部分均依被告行為後刑法第42條第3項之規定，諭知易服勞役之折算標準。扣案如附表一編號甲、乙、附表二編號甲、乙所示之盜版遊戲光碟，係屬仿冒商標之商品，應依被告行為時商標法第64條之規定宣告沒收；扣案之如附表一編號丙、附表二編號丙之盜版音樂光碟、附表三編號甲至己及附表四所示之盜版光碟母片、分色片、網版、射出機、模具、母模等物品、器具，均係被告甲○○及共犯吳麗真、王崇欽、黃福利等人所有，且供本件犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定予以沒收。至附表五所載之扣案物，不能證明係被告等供犯本件之罪所用之物，爰不宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、被告行為時著作權法第94條、第91條第2項，被告行為時商標法第62條第1款、第63條、第64條，刑法第2條第1項、第11條、第42條第2項、第3項，修正前刑法第28條、第56條、第55條、第216條、第210條、第220條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國97年5月29日
刑事第十九庭審判長法官黃金富
法官王炳梁法官魏新國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉珍中華民國97年5月29日附錄：本案論罪科刑法條全文行為時著作權法第94條以犯第九十一條、第九十二條或第九十三條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣四十五萬元以下罰金。
行為時著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
行為時商標法第62條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。
一、於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二、於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。
行為時商標法第63條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
刑法第216條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
刑法第220條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。