裁判字號：最高法院96年台上字第1383號刑事判決
裁判日期：民國96年03月16日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一三八三號上訴人乙○○選任辯護人 周承武 律師上訴人甲○○上列上訴人等因強盜案件，不服 台灣 高等法院中華民國九十五年十一月二十一日第二審判決（九十四年度上訴字第四０七０號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一一七二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定及修正前刑法牽連犯之關係，從一重論處上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴、脅迫至使不能抗拒而使他人交付其物罪刑；論處上訴人乙○○共同未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑。固非無見。
惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於警詢之言詞為證據，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決認甲○○所為員警在Ｔ五─０三二０號自用小客車內查獲之改造手槍及子彈非伊所有，且未參與剝奪被害人丙○○行動自由及強制被害人簽發本票等辯解，均非可採。依理由㈢⒋⒏之說明，係以 邱鴻基 、 歐正義 、 廖為義 於警詢中之陳述為其論據。查原判決理由㈡⒈雖以邱鴻基於第一審經提示警詢筆錄並告以要旨後，表示其陳述為實在，因具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應認有證據能力云云；然稽之卷內資料，邱鴻基於第一審似始終未到庭。原判決認邱鴻基警詢筆錄具有證據能力，所憑根據，核與卷內資料已不相合。又關於歐正義、廖為義於警詢中之陳述如何具有證據能力一節，原判決理由未為任何說明，逕採為判決之基礎，自有適用證據法則不當及理由不備之違法。㈡證人於審判外之陳述，固得作為彈劾證據，然其作用僅在於減弱實質證據之證明力，仍不得作為認定犯罪事實之基礎。查原判決理由㈡⒈已說明 王慶忠 、 王小龍 、 黃書寰 、乙○○於偵查中之陳述，因未經具結而無證據能力，固不得以之直接作為認定甲○○犯罪事實之證據，仍得以之作為判斷甲○○辯解之彈劾證據云云。似已指明王慶忠、王小龍、黃書寰、乙○○在偵查中之陳述，並無證據能力。然原判決復於理由㈡⒈⒉⒊⒋⒌⒍⒏引用王慶忠、王小龍、黃書寰、乙○○於偵查中之供詞及扣案如原判決附表編號⒐⒑至⒗、附表編號⒈所示之物品，且說明王慶忠、王小龍、黃書寰、乙○○所為陳述相符，復與丙○○指述之被害情節相符云云，又似根據無證據能力即王慶忠、王小龍、黃書寰、乙○○在偵查中之陳述，認定甲○○有原判決事實欄所載之犯行，與其理由首揭之說明，適相齟齬，自屬理由矛盾，並有適用證據法則不當之違法。㈢審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決事實欄記載甲○○明知丙○○未積欠任何債務，竟利用不知情之王慶忠、王小龍、黃書寰、乙○○、邱鴻基，以強暴、脅迫之方式，逼迫丙○○簽發總金額新台幣（下同）二百萬元之本票，邱鴻基又強行搜取丙○○身上之五千一百元等情；且理由㈤亦說明甲○○指使王慶忠等人對丙○○施以強暴、脅迫至使丙○○不能抗拒而簽發本票及搜取丙○○身上之現金五千一百元，其有為自己不法所有之意圖甚明等語。似認定甲○○強盜所得財物為總金額二百萬元之本票及現款五千一百元。惟查，關於丙○○如何交付五千一百元一節，丙○○於第一審固具結證稱「邱鴻基就從車上拿出一把槍抵住我，說有人要找我去談這件事情，後來就開到小油坑產業道路，這是後來到警察那裡我才知道，他們叫我交錢出來，問我身上有多少錢，我說現在沒有，他們就搜我身體，把我身上的錢拿走，把身分證還我，說把我打死也沒有人知道，並把我毒打，十分鐘後，拿膠帶把我眼睛矇上，後來來了一位女孩子，我不知道是誰，但他的口音，我懷疑是甲○○的女朋友，因我當時眼睛被矇住，本來我還沒有簽本票，我祇好順從他們的意思簽下本票，他們又從我身上拿出身分證比對本票。他們叫我自己數到五百後，自己把膠帶拿開，我才逃離現場。」云云（第一審卷第二二四頁反面、第二二五頁）。然王慶忠於警詢時則供稱「過了一下子，邱鴻基又接到甲○○電話，叫邱鴻基到車上拿手銬及膠帶、空白本票，將丙○○銬起來及用膠帶將眼睛矇住，並逼簽下四張各五十萬，一共二百萬元之本票，因沒有紅色印泥，邱鴻基叫我用走的到小路口旁那裡有一輛銀色機車，騎下山去載乙○○上來，並向他拿紅色印泥，我就騎該機車下山載他及拿印泥，我們上山後，我將印泥交給邱鴻基，邱鴻基拿給丙○○蓋指印後，將該四紙本票交給乙○○之後，邱鴻基並將丙○○身上現金給搜走〈五千一百元〉，我們便一起下山」、「該五千一百元，我沒分半毛錢，都是邱鴻基拿走的」（偵查卷㈠第二三、二五頁）；且於偵查中供稱「我載她（乙○○）上山，本票蓋好後， 劉女 拿本票走了，我們拿回手銬等物，將他留在山上，當時有人搜刮他的財物，但不知掉在何處。」等語（偵查卷㈡第一八六頁正反面）。王小龍於警詢時亦供稱「（據丙○○報案指稱：案發當時身上五千一百元遭你們強行搶走，是否實在？）不實在。我和王慶忠倆人均不知道有此事。」云云（偵查卷㈠第六一頁）。王慶忠、王小龍似均否認有何取走丙○○隨身攜帶五千一百元現款之行為。另共犯邱鴻基於警詢中則供稱「第一次前往時並未亮出手槍及恐嚇 謝某 ，且係謝某自行交付其身上之五千一百元表示要給我們車馬費，於是我們就離去，而第二次再度前往，係於前揭被害人丙○○所述之時間，當時因謝某不願上車，所以我才出示手槍將謝某押走，我們並未強取丙○○身上之五千一百元。」「因為甲○○向我們表示丙○○積欠其二百萬元，所以才指使我們前往教訓謝某，並要脅謝某簽立本票，且指示一定要分成四張各五十萬元。」「甲○○於取得本票後，又指使我們向謝某逼迫交付三十萬元。」（偵查卷㈠第四四、四五、四六頁）；復於偵查中供稱「五月十日晚上，甲○○開車載乙○○，我與黃書寰騎機車上去，到了丙○○家，我自己一人去敲門，丙○○來開門，我告訴他說：你是否欠甲○○二百萬元？他告訴我說：他並沒有欠錢，他叫我找甲○○來對質。當時我很猶豫，我跟丙○○說：我回去轉達給柯，但我今天有帶小兄弟，我們沒有對你怎樣，你要請小兄弟喝個涼，丙○○拿五千元給我之後，拿了錢，就回去……。」等語（偵查卷㈡第二二七頁）。雖邱鴻基就其取得現款過程及原因，與王慶忠、王小龍上揭警詢、偵查之陳述未盡相符，然似亦指明與甲○○無關。原判決認定甲○○利用邱鴻基等人實行強盜犯行，就丙○○遭強取五千一百元之結果，是否逸出甲○○原指示邱鴻基等人實施犯罪之範圍，既攸關甲○○就此部分須否負加重強盜刑責之認定，即有詳查之必要。原判決未予勾稽釐清，遽認邱鴻基自丙○○身上取得之五千一百元，亦屬甲○○強盜所得財物之一部，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據。所謂證據，舉凡犯罪行為之實施及態樣，與適用法律有關之一切證據，均應詳為記載，否則即有理由不備之違法。原判決認定乙○○有共同未經許可，持有改造手槍、子彈及剝奪丙○○行動自由等犯行，雖於原判決事實欄記載乙○○與邱鴻基、黃書寰、王慶忠、王小龍、甲○○共同基於持有具有殺傷力之改造手槍及子彈與妨害自由之犯意聯絡等情。惟理由欄所引王慶忠、王小龍、黃書寰分別於警詢及偵查時之陳述，似僅止於證明乙○○於甲○○交付槍枝、子彈予邱鴻基等人時在場，及乙○○因誤信甲○○催債一詞，而聯絡王慶忠前往台北縣○○鄉○○街之ＯＫ便利商店，並攜帶紅色印泥上山交付王慶忠，再攜帶丙○○簽發之本票四紙交付甲○○，並依甲○○指示保管該本票四紙迄為警查獲時為止等情事。關於乙○○如何本於與王慶忠、王小龍、黃書寰、邱鴻基與甲○○之間共同實行犯罪之計畫，如何與王慶忠等人之間具有犯意之聯絡、參與剝奪丙○○行動自由或未經許可，持有改造手槍、子彈等犯罪構成要件行為，未為詳盡之說明，逕憑上揭證據認定乙○○共犯上揭犯行，論理上之說明，自有未足，非無理由不備之違誤。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分有撤銷發回更審之原因。至原判決關於乙○○不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分之原則，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官邵燕玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二十一日
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