裁判字號：最高法院96年台非字第45號刑事判決
裁判日期：民國96年03月16日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決九十六年度台非字第四五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告偽造文書案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十年十二月十八日第一審確定判決（九十年度訴字第二一０四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一三０九０號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○偽造署押，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑捌月。扣案變造之 張勝勇 國民身分證上之「甲○○」照片壹張、附表一、二、三所示之「張勝勇」署押共貳拾枚（含簽名柒枚、指印拾參枚），均沒收。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令。又依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條及第三百七十九條第十款分別訂有明文。而受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重其刑至二分之一，亦為修正前刑法第四十七條所明定。另被告犯有應併合處罰之數罪，經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪之有期徒刑先執行完畢後，法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行刑確定後，其在未裁定前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後合併他罪定應執行之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行之刑，其前已執行完畢之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢。又刑法第七十九條之一第一項規定二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。該條第三項規定依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。依此，犯二以上之罪受有期徒刑合併執行，並合併計算其最低執行期間而獲准假釋，其假釋之範圍應包括所犯之該數罪，即不論假釋開始前其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑，均應認為尚未執行完畢，於假釋期間內縱再犯有期徒刑以上之罪，亦不構成累犯，是假釋所定最低應執行之期間，合併計算之，其所餘刑期，亦應合併計算，必該假釋未經撤銷其未執行之刑，始以執行論（貴院八十四年度台非字第二八四號、八十八年度台非字第三一四號、九十年度台非字第四五號刑事判決參照）。查本件被告甲○○曾於民國八十年間因違反麻醉藥品管理條例案件經台灣台中地方法院判處有期徒刑三年，緩刑五年，緩刑中交付保安處分確定；又於八十四年間犯非法吸用化學合成麻醉藥品及未經許可無故持有槍藥等二罪，經台灣南投地方法院判處有期徒刑四月、三月，如易科罰金以三百元折算一日，並定應執行有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，業於八十五年三月九日因繳清易科罰金而執行完畢。復於八十五年間犯詐欺罪及違反槍砲彈藥案件，經同院分別判處有期徒刑八月、三月確定。嗣上開四罪又經同院八十六年度聲字第一七四號裁定定應執行有期徒刑一年四月，自八十五年六月十三日起執行至八十六年四月十二日止。又因執行前於八十五年間犯攜帶兇器竊盜罪、未經許可製造槍彈罪、恐嚇罪、麻醉藥品等四罪（五罪之誤），經同院依序分別判處有期徒刑一年八月（為一年及八月之誤）、七月、十月、八月確定，嗣同院八十七年度聲字第二五七號裁定定應執行刑三年六月，自八十六年四月十三日起接續執行至八十九年十月四日。又前開麻醉藥品管理條例案件，因被告再犯罪，經撤銷緩刑宣告，仍執行原宣告之有期徒刑三年，自八十九年十月五日起接續執行，應執行至九十二年十月四日。經合併計算上開執行期間而於八十八年六月十一日假釋出監，假釋殘餘刑期為四年一月五日。但被告猶不知悔改，於假釋期間，再犯本件偽造文書罪行，經法務部核准撤銷假釋，並執行前案詐欺等罪之殘餘刑期四年一月五日，此有各該刑事裁定，檢察官執行指揮書等附卷可稽，亦有台灣台中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部函等可按（隨文檢送），足見上開違反麻醉藥品管理條例之罪縱曾於八十五年三月九日執行完畢，惟因嗣後檢察官聲請與他罪合併定應執行刑，揆諸上揭說明，該已執行完畢之有期徒刑部分，僅應於執行中扣除刑期而不能認為已執行完畢。被告既於上開全部徒刑執行屆滿日九十二年十月四日前之假釋期間再犯本案，且經撤銷假釋在案，則前案尚未執行完畢，本件應不符合累犯之成立要件，不能論以累犯。原審竟於審判期日未對卷附前科資料詳予調查，遽認被告符合累犯之要件，並依刑法第四十七條加重其刑，自有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違背法令。二、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又經假釋出獄者，在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，刑法第七十九條第一項前段規定甚明。又刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在合併執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。本件被告甲○○曾於民國八十年間因違反麻醉藥品管理條例案件經台灣台中地方法院判處有期徒刑三年，緩刑五年，緩刑中交付保安處分確定；又於八十四年間犯非法吸用化學合成麻醉藥品及未經許可無故持有彈藥二罪，經台灣南投地方法院判處有期徒刑四月、三月，如易科罰金以三百元折算一日，並定應執行有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日確定，業於八十五年三月九日易科罰金執行完畢。復於八十五年間犯詐欺罪及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院分別判處有期徒刑八月、三月確定。嗣上開四罪又經同院以八十六年度聲字第一七四號裁定定應執行有期徒刑一年四月，自八十五年六月十三日起執行至八十六年四月十二日止。又因執行前於八十五年間犯竊盜罪、未經許可製造槍枝未遂罪、製造彈藥罪、恐嚇罪、麻醉藥品等五罪，經同院依序分別判處有期徒刑一年、八月、七月、十月、八月確定，嗣同院以八十七年度聲字第二五七號裁定定應執行刑三年六月，自八十六年四月十三日起接續執行至八十九年十月四日。又前開八十年間所犯麻醉藥品管理條例案件，因被告再犯罪，經撤銷緩刑宣告，仍執行原宣告之有期徒刑三年，自八十九年十月五日起接續執行，應執行至九十二年十月四日。經合併計算上開執行期間而於八十八年六月十一日假釋出監，假釋殘餘刑期為四年一月五日。但被告猶不知悔改，於假釋期間，再犯本件偽造文書罪行，經法務部核准撤銷假釋，並執行前案詐欺等罪之殘餘刑期四年一月五日，此有台灣南投地方法院檢察署八十五年度執字第二二二號、八十六年度執更字第五０五號、八十七年度執更字第四八八號卷可按，另有台灣台中監獄報請撤銷假釋報告表、法務部函及台灣台中地方法院檢察署檢察官九十年執助乙字第三六六號執行指揮書在卷可按。足見上開違反麻醉藥品管理條例之罪縱曾於八十五年三月九日執行完畢，惟因嗣後檢察官聲請與他罪合併定應執行刑，並與另案犯罪部分接續執行，揆諸上揭說明，該已執行完畢之有期徒刑部分，僅應於執行中扣除刑期而不能認為已執行完畢。被告既於九十年一月二十三日、二十四日及同年二月五日再犯本件之罪，則前案尚未執行完畢，本件應不符合累犯之成立要件，不能論以累犯。原判決遽認被告符合累犯之要件，並依刑法第四十七條加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，上訴意旨執以指摘，洵有理由，且於被告不利，自應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項、第三項所示，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第二百十七條第一項、第二百十二條、第二百十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款、第二百十九條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中華民國九十六年三月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官邵燕玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年三月二十六日
m附錄條文刑法第二百十七條第一項：
偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑。