裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第911號刑事判決
裁判日期：民國94年09月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第911號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴緝字第24號中華民國94年6月10日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署92年度毒偵字第797號），提起上訴，暨移送併案（臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第1254號），本院判決如下：本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年壹月；扣案海洛因 伍小包 （毛重参點陸公克）沒收銷燬之；扣案注射針筒壹支、空夾鏈袋壹包、秤重法碼（紙板）壹包、電子秤壹台，均沒收。又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月；扣案甲基安非他命伍小包（驗後毛重捌點壹公克），沒收銷燬之；扣案吸食器壹組、吸管参支、玻璃球壹個，均沒收。應執行有期徒刑壹年陸月，扣案海洛因伍小包（毛重参點陸公克）、甲基安非他命伍小包（驗後毛重捌點壹公克），均沒收銷燬之；扣案注射針筒壹支、空夾鏈袋壹包、秤重法碼（紙板）壹包、電子秤壹台、吸食器壹組、吸管参支、玻璃球壹個，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國91年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於91年5月24日釋放，由軍事檢察官於91年5月29日以北軍馬檢91年度軍法字第7號為不起訴處分確定；復於92年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年
5月6日釋放，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於92年5月6日以92年度毒偵字第644號為不起訴處分確定；再於92年間因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑4月確定，自93年11月8日入監服刑，於94年3月7日執行完畢。
二、甲○○猶不知警惕，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自92年5月8日起至94年5月13日上午10時許止（不含92年11月25日至93年1月8日強制戒治，及93年11月8日至94年3月7日入監服刑期間），連續在屏東縣○○鎮○○路○○號住處，以將第一級毒品海洛因加水再以注射針筒注入體內之方式，每2至3日施用一次，而施用第一級毒品海洛因多次；再另基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自92年5月8日起至94年5月13日上午10時30分許止（亦不含92年11月25日至93年1月8日強制戒治，及93年11月8日至94年3月7日入監服刑期間），連續在上開曲振路11號住處，以將甲基安非他命置放在玻璃球內，其下用火燒烤之方式，每2至3日施用一次，而施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣分別於：㈠92年5月10日上午3時許，為警在屏東縣○○鎮○○路○巷口查獲，並在上開曲振路11號處，扣得其所有供施用第一級毒品海洛因用之注射針筒1支。㈡94年
5月13日上午10時50分許，在屏東縣○○鎮○○路○○號林瑞良住處為警查獲，並扣得其所有海洛因5小包（毛重3.6公克）、甲基安非他命5小包（驗後毛重8.1公克），及其所有供分裝第一級毒品海洛因用之空夾鏈袋1包、秤重法碼（紙板）1包、電子秤1台，供施用第二級毒品甲基安非他命用吸食器1組、吸管3支、玻璃球1個。
三、案經屏東縣警察局潮州分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送本院併案審理。
理由
一、程序方面─本件被告甲○○（以下簡稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院認為適宜進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院調查、審理中自白不
諱（見原審訴緝卷第17頁，本院卷第33、57頁）；且其於92年5月10日上午3時許、94年5月13日上午10時50分許為警查獲後所採尿液，經鑑定均檢出嗎啡（為海洛因之代謝物）、甲基安非他命陽性反應，有屏東縣衛生局92年5月19日屏縣衛檢六字第920200號檢驗結果通知書、長榮大學92年6月18日確認報告、台灣檢驗科技股份有限公司第KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可憑（見92毒偵797號卷第19、26頁，94毒偵1254號卷第31頁）；又扣案白粉5小包（毛重3.6公克）、晶體5小包（驗後毛重8.1公克），分別含有海洛因、甲基安非他命成分，有初步檢驗報告單
2紙、高雄醫學大學附設中和醫院第0000-000號檢驗報告
1紙在卷可稽（見屏東縣警察局0000000000號卷第9、10頁，本院卷第48頁）；此外復有注射針筒1支、空夾鏈袋1包、秤重法碼（紙板）1包、電子秤1台、吸食器1組、吸管
3支、玻璃球1個扣案可資佐證。足認被告自白與事實相符，堪以採信。
㈡被告前於91年間因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無
繼續施用毒品傾向，於91年5月24日釋放，由軍事檢察官於91年5月29日以北軍馬檢91年度軍法字第7號為不起訴處分確定；復於92年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年5月6日釋放，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官於92年5月6日以92年度毒偵字第644號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。足證被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用第一、二級毒品罪。
三、論罪及撤銷改判之理由─㈠查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，被告持以施用，核其所為，係分別犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪、同條第2項施用第二級毒品罪。被告各次施用第一、二級毒品前持有毒品之行為，本均應各論以持有第一、二級毒品之罪，惟各該次持有毒品之行為均為其後施用毒品之行為所吸收，均不各另論持有第一、二級毒品罪。被告先後多次施用第一、二級毒品之犯行，均各時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係各基於概括犯意反覆為之，均應依連續犯之規定，論以一罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互異，罪名亦殊，應予分論併罰。又公訴人雖僅就被告於92年5月10日上午11時10分許回溯72小時內某時，在不詳地點，分別施用第一、二級毒品之犯行提起公訴，惟被告其餘如事實欄所載之連續施用第一、二級毒品犯行，與提起公訴部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。又被告前於92年間因違反妨害兵役治罪條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑4月確定，自93年11月8日入監服刑，於94年3月7日執行完畢，有上開被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。
㈡原審認被告有施用第一、二級毒品犯行，予以論罪科刑，固
非無見。惟原審未及就被告除於92年5月8日以外之如事實欄所示施用第一、二級毒品海洛因犯行（即移送本院併辦部分），一併加以審判，尚有未洽。檢察官以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併與審究，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑及沒收之理由─㈠爰審酌被告前經觀察勒戒、強制戒治，仍未斷除毒癮，業如
前述，且施用毒品時間長達2年，顯見其惡習已深，復未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯後尚知坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，就其施用第一、二級毒品犯行，各量處有期徒刑1年1月、7月，並定執行刑為有期徒刑1年6月。至於檢察官請求量處被告有期徒刑各8月、5月，惟被告施用毒品之時間非短，復為累犯，檢察官上開請求之刑度，自嫌過輕，併此說明。
㈡扣案第一級毒品海洛因5小包（毛重3.6公克）、甲基安非
他命5小包（驗後毛重8.1公克），為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至於送驗耗費之海洛因部分，既已滅失不存在，不另予宣告沒收銷燬。又扣案注射針筒1支、空夾鏈袋1包、秤重法碼（紙板）1包、電子秤1台，為被告所有，供施用、分裝海洛因之用，另吸食器1組、吸管3支、玻璃球1個，亦為被告所有，供施用甲基安非他命之用，業據被告供明在卷（見原審訴緝卷第17頁，本院卷第33頁）均依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
五、適用之法律─㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項。
㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條前段、第56條、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國94年9月16日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃三友法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決（施用第一級毒品部分），應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國94年9月16日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。