裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第811號刑事判決
裁判日期：民國94年09月16日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第811號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴緝字第226號中華民國94年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署89年度偵字第18385號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國89年6月28日凌晨搭乘由 藍國富 （業於92年1月1日死亡，經臺灣高雄地方法院為不受理判決確定）駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車（為藍國富之母 金寶珠 所有），由高雄縣鳳山市往大寮鄉方向行駛，於同日上午5時
5分許，行經高雄縣○○鄉○○○路○○○號「全國加油站」附近，適有由甲○○駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車（登記名義人為甲○○之妻 趙綉珠 ，實際管領使用人為甲○○）同向行駛，二車因超車發生糾紛，藍國富乃超前將小客車停在甲○○小客車前方，而甲○○亦懷疑其所駕駛之小客車遭擦撞而停車（二車相距約10公尺），乙○○、藍國富、甲○○均下車，並互往對方方向行進，而在二車間發生口角爭執，過程中乙○○並以手推甲○○，雙方怒意更甚；藍國富見狀，乃返回其小客車，自後行李廂內取出其所有鋁棒1支，甲○○見狀即往其小客車方向跑，乙○○及藍國富自後追趕未及，乃於追趕至上開ZB-1912號小客車時，為求洩忿，共同基於毀損之犯意聯絡，由藍國富持鋁棒砸毀上開ZB-1
912號小客車前擋風玻璃1面，足以生損害於甲○○。甲○○見小客車前擋風玻璃遭砸毀，乃返回上開ZB-1912號小客車處欲與乙○○、藍國富理論，乙○○、藍國富更為忿怒，竟另行起意，共同基於殺人之犯意聯絡，明知頭部、腹部為人體重要部位，持鋁棒猛力揮打，足以發生死亡結果，竟由藍國富持上開鋁棒、乙○○徒手自後追趕甲○○，乙○○先追及甲○○，即徒手毆打甲○○頭部等處，藍國富隨後亦趕上，藍國富即持上開鋁棒猛力毆打甲○○頭部，甲○○以左手抵擋，並欲搶下藍國富之鋁棒，惟未果，仍再遭藍國富以鋁棒毆打頭部、臉部、腹部等處，甲○○不支倒地後，，藍國富仍繼續以鋁棒毆打甲○○，後藍國富將鋁棒棄置地上，乙○○撿起鋁棒，原往上開D9-0799號小客車走去，後再折回，以鋁棒朝已倒臥地上之甲○○繼續毆打甲○○頭部等處，致甲○○因此受有頭部外傷、臉部裂傷、下頷骨骨折、左胸挫傷併第七至十共4根肋骨骨折、腹部挫傷併脾臟血腫、左手尺骨骨折、右手第三掌骨骨折、右足脛骨及腓骨骨折、左足脛股骨折等傷害，乙○○、藍國富旋即駕車逃離現場。嗣經路人 陳玫蒨 及上開加油站員工 黃嘉佑 發現報警，經警將甲○○送往聖若瑟醫院急救，始未發生死亡結果；再經警方依車牌號碼循線查獲乙○○、藍國富，並自上開D9-0799號小客車內扣得藍國富所有供砸毀及毆打用鋁棒1支。
二、案經甲○○訴由高雄縣警察局林園分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分─㈠上訴人即被告乙○○（以下簡稱被告）、公設辯護人及檢察
官迄本院言詞辯論終結前，均未爭執共犯藍國富於警詢、偵訊中陳述之證據能力；且 藍富國業 於92年1月1日死亡，有臺灣高雄地方法院92年度訴緝字第20號刑事判決在卷可憑（見原審訴緝卷第56頁），本院已無從對其傳訊以進行交互詰問；又藍國富係於92年9月1日刑事訴訟法新制施行前，以犯罪嫌疑人或被告身分接受警詢、偵訊，其已依法定程序接受詢問之效力自不受影響；再者，藍國富於警詢、偵訊除陳述本件事實外，並不否認其曾持鋁棒毆擊告訴人甲○○，自具有可信之特別情況，並為證明本件犯罪事實存否所必要。是依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之3第1款規定，共犯藍國富於警詢、偵訊中之陳述，自具證據能力。㈡被告、公設辯護人及檢察官迄本院言詞辯論終結前，均未爭
執告訴人甲○○於偵訊、原審以告訴人身分所為未具結之陳述之證據能力；且甲○○業於94年4月8日原審、94年9月
2日本院審理時均以證人身分接受交互詰問，對被告行使詰問、對質之權利並未剝奪；又甲○○係於92年9月1日刑事訴訟法新制施行前，以告訴人身分接受偵訊及原審訊問，其已依法定程序接受訊（詢）問之效力自不受影響。是本院參酌刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認甲○○於偵訊、原審以告訴人身分所為未具結之陳述，亦具證據能力。
㈢證人黃嘉佑、陳玫蒨業於92年9月1日刑事訴訟法新制施行
前，在原審以證人身分具結作證，其等已依法定程序接受訊問之效力自不受影響。至於其等於警詢之陳述，因與於原審之證述大致相同，其等警詢陳述並無特別可信之情形，自不具證據能力。
㈣按刑法上侵害財產法益之犯罪，重在持有關係，其行為客體
並不以他人所有之物為限。凡事實上對物取得管領支配之人，不論其有無合法之權源，為維持現存社會秩序，其持有仍受刑法之保護，得為財產犯罪之行為客體，若因他人之犯罪行為，致其對物之管領支配受有侵害，自不失為該犯罪之直接被害人，依法得為告訴。本件ZB-1912號小客車雖為告訴人甲○○之妻趙綉珠所有，有高雄市監理處94年3月23日高市監密二字第0940006058號函檢附之車籍資料1份在卷可憑（見原審卷第72至76頁），惟該小客車係由告訴人甲○○管領使用中，且告訴人甲○○於警詢中表示要提出告訴等語，係指提出殺人未遂及毀損之告訴等情，此業據告訴人甲○○於原審證述明確（見原審訴緝卷第91頁）。是告訴人甲○○以其為毀損罪之直接被害人提出本件告訴，自屬合法。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠訊據被告固坦承於上開時地搭乘藍國富所駕駛D9-0799號小
客車，並因超車糾紛與告訴人甲○○發生爭執，惟矢口否認有毀損、殺人未遂等犯行，辯稱：「伊只有一開始因甲○○推伊，伊才推回去，伊並沒有砸毀小客車前擋風玻璃，也未拿鋁棒毆打甲○○」云云。
㈡經查：
⒈上開因超車糾紛，致生毀損上開ZB-1912號小客車前擋風玻
璃之事實，業據證人即告訴人甲○○於偵訊、原審、本院分別指（證）稱：「當時有輛車子從伊後面超車過來，伊感覺車子有被撞，伊就停在路邊查看車子，而超伊車的人也停下來，伊責問他們為何這樣超車，他們二人就從車內行李廂拿出鋁棒朝伊過來，伊就先逃跑，他們將伊車子打壞，伊又回來看車子」、「當時伊駕駛小客車，由大寮往林園方向行駛，行○○○鄉○○○路『全國加油站』附近，後面有一部車輛從伊左側行駛到對向車道超車，超車時，伊覺得車輛車頭有被超車擦撞，伊即靠右行駛外側車道，並且停車檢查，然後看見超車車輛，亦停車並且倒車回來，回到伊前方，乙○○與藍國富下車，伊責問乙○○、藍國富為何如此超車，乙○○與藍國富其中一人打開後行李廂，另一人取出鋁棒，並作勢要打人，伊即往後面逃，該未持鋁棒之人及持鋁棒之人則先後在伊後面追趕，他們沒有追到伊，持鋁棒的人就先打破伊小客車前擋風玻璃」、「停車後，二車距離約10公尺，伊和乙○○、藍國富在二車之間理論，之後藍國富回車子拿鋁棒出來，伊就跑，乙○○有追趕伊，在藍國富還沒有打伊之前，乙○○與藍國富都有追趕伊，伊跑在前面，乙○○第
二、藍國富在後，追到伊車子處，藍國富就拿鋁棒砸伊車子」等語在卷（見89偵18385號卷第15、16頁，原審訴字卷第95頁、訴緝卷第90頁，本院卷第46、47頁）；且被告於偵訊、原審亦供稱：「當日是藍國富開車，伊等要超車，而一個（指甲○○）不讓伊等超車，伊先下車與甲○○發生爭執、推打」、「甲○○先跑開，藍國富追不到甲○○，就持鋁棒打甲○○的車子，甲○○又跑回自己的車子」等語（見89偵18385號卷第16頁，見原審訴緝卷第99頁）；又上開ZB-191
2號自用小客車前擋風玻璃遭毀損一節，亦有車損相片1幀在卷可憑（見警卷第28頁）。是被告與藍國富既因超車糾紛與告訴人甲○○發生爭執在先，後並與持鋁棒之藍國富追打甲○○，而於尚未追及之際，為求洩忿，由藍國富持鋁棒砸毀上開ZB-1912號小客車前擋風玻璃，該毀損行為雖非被告親自下手實施，仍應係在被告與藍國富犯意聯絡範圍之內。至於被告否認於藍國富為毀損行為前，有追趕告訴人甲○○云云（見原審訴緝卷第99頁），然被告其後仍有毆擊告訴人甲○○之行為（詳如後述），被告此部分辯解，自不足採信。
⒉上開ZB-1912號小客車前擋風玻璃遭藍國富砸毀後，甲○○
返回前往查看，又遭被告與持鋁棒之藍國富追趕，於遭追及後，並先遭被告徒手毆打，再遭藍國富及被告先後持鋁棒毆打等情，業據證人即告訴人甲○○於偵查、原審、本院分別指（證）稱：「等伊回來查看車子時，他們就以鋁棒朝伊頭部、手等打過來，造成伊左右手、左右腿、肋骨斷4根」、「伊先被乙○○追到並抓住，乙○○先用拳頭打伊，藍國富接著拿鋁棒趕到，並拿鋁棒往伊頭部打，伊用左手去擋，伊左手被打斷，藍國富仍然繼續打伊左臉，打了幾下，伊因而昏倒」、「乙○○追到伊將伊攔住，先用拳頭打伊頭部與身體，後來藍國富到達就直接針對伊臉部攻擊，伊有要逃走，但乙○○有擋住伊」等語在卷（見89偵18385號卷第15頁，原審訴字卷第95、96頁，原審訴緝卷第90、92、94頁，本院卷第47頁）；核與證人陳玫蒨於原審證稱：「當時伊騎機車在被告與被毆打的人車後，伊看見被告那輛車超車將告訴人的車子攔下來，雙方下車，感覺他們要打架的樣子，伊就到附近的忠義派出所報案，回到現場時，伊看見告訴人已經倒地，被告二人還在毆打告訴人」等語，證人即「全國加油站」員工黃嘉佑於原審證稱：「伊當時距離被告與告訴人約20公尺的加油站內工作，伊聽見甲○○叫聲，看到一個身材較 高壯 之人（指藍國富）持鋁棒在追打甲○○，後來甲○○與藍國富互搶鋁棒，甲○○搶不過又跑了幾步，又被高壯之人追到，並被高壯之人從後面持鋁棒毆打，甲○○因而倒地，甲○○倒地後，高壯之人仍繼續打了一陣子之後，將鋁棒丟在地上，之後，另一身材較為矮瘦之人（指乙○○）又將鋁棒撿起，本來是要往車子走，但走幾步後，又回頭朝倒地的甲○○打，第一下是從頭部打下去，接著就往腹部、手、腳部毆打；陳玫蒨所看到的是高壯之人持鋁棒打完後，矮瘦之人繼續撿起鋁棒毆打的情形」等語相符（見原審訴字卷第48、49頁），而被告亦坦承藍國富較其高、壯等語（見原審訴字卷第50頁）；且共犯藍國富亦於警詢、偵訊分別陳稱：「伊、乙○○從後車廂拿出鋁棒，怕對方人多，就出手毆打甲○○」、「當時伊與乙○○都有打甲○○，是伊先拿鋁棒打甲○○」等語在卷（見警卷第2頁，89偵18385號卷第23頁）。是足認被告確有於追及告訴人甲○○後，先徒手毆打告訴人甲○○，其後並於藍國富持鋁棒毆打告訴人甲○○後，再接續持鋁棒毆打告訴人甲○○。至於共犯藍國富於警詢、偵訊所供，與證人陳玫蒨、黃嘉佑上開證述不符之處，及證人黃嘉佑未證述被告有徒手毆打告訴人甲○○之行為等節，或為藍國富避重就輕之詞，或因黃嘉佑非為實際遭毆打之人，致未能如告訴人甲○○記憶清晰所致，此均不足為被告有利之認定。
⒊按刑法上殺人與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，
以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已。被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考（最高法院20年非字第
104號判例、87年度臺上字第4494號判決要旨參考）。又按殺人未遂與傷害之區別，應以實施加害時，有無殺意為斷，不能因與被害人無深仇大恨，即認無殺人之故意；被害人所受之傷害程度，雖不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院74年度臺上字第6585號、84年度臺上字第3179號、87年度臺上字第3123號判決要旨參照）。本院參酌被告與藍國富持以毆打告訴人甲○○之鋁棒，為鋁製材質，質地堅硬，長度約85公分，有勘驗筆錄在卷可按（見原審訴緝卷第101），持之以攻擊他人頭部、腹部等人體重要部位，足生死亡之結果；且告訴人甲○○受有頭部外傷、臉部裂傷、下頷骨骨折、左胸挫傷併第七至十共4根肋骨骨折、腹部挫傷併脾臟血腫、左手尺骨骨折、右手第三掌骨骨折、右足脛骨及腓骨骨折、左足脛股骨折等傷害，於送醫急救時，雖意識清楚，惟因身上有多處外傷，傷勢嚴重有危及生命之虞等情，此有聖若瑟醫院89年7月1日（89）聖傷醫字第0054號驗傷診斷書1份、90年
2月7日高縣聖醫（89）字第010號函附病歷表1份在卷可稽（見警卷第24、25頁，原審訴字卷第26頁至第43頁）。應認被告與藍國富上開持鋁棒毆擊告訴人甲○○之行為，確有致告訴人甲○○於死之殺人故意甚明。
⒋此外，復有鋁棒1支扣案可資佐證。
㈢綜上所述，被告上開辯解，均為事後圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證已明，被告犯行洵堪認定。
三、論罪及科刑之理由─㈠核被告所為，係犯刑法第354條毀損罪及刑法第271條第2
項、第1項殺人未遂罪。被告與藍國富間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯上開2罪，犯意各別，罪名亦殊，應分論併罰。被告已著手於殺人行為之實施，未生死亡之結果，其行為尚屬未遂，依刑法第26條前段規定減輕其刑。
㈡原判決認被告罪證明確，因而依刑法第28條（原決此部分漏
載，應予補正）、第271條第2項、第1項、第354條、第26條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定，並審酌被告曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害兵役治罪條例等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表卷可考，顯見其素行不佳，況與告訴人甲○○並無深仇大恨，僅因與告訴人甲○○發生超車糾紛，而對告訴人甲○○心生不滿，即持鋁棒對告訴人甲○○施暴，手段兇狠暴戾，致告訴人甲○○受有致命危險之傷情，惡性非輕，犯罪後猶飾詞卸責，迄今仍未與告訴人甲○○達成和解等一切情狀，各量處有期徒刑7年、3月，並定其應執行刑為有期徒刑7年2月。復說明扣案鋁棒1支係共犯藍國富所有，業據藍國富於警詢陳述明確，且係供被告與藍國富共犯本件之罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。原判決認事用法及量刑，經核尚無不當。被告以原判決量刑過重為由，提起上訴，為無理由，應予駁回。至於檢察官以被告如與告訴人甲○○有達成和解，請求量處被告有期徒刑6年，惟被告迄未與告訴人甲○○達成和解，檢察官此部分請求，自無審酌之必要。
四、適用之法律：刑事訴訟法第368條。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國94年9月16日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃三友法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決（殺人未遂部分）應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
毀損部分不得上訴。
中華民國94年9月16日
書記官郭蘭蕙附錄法條：
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
刑法第354條：
毀棄、損壞前2條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處2年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。