裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1022號刑事判決
裁判日期：民國94年09月16日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1022號
上訴人即被告丙○○
（現另案在臺灣屏東監獄竹田分監執行中）指定辯護人 楊四海 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第
218號中華民國94年5月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度偵字第817號、94年度偵字第868號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於民國87年
4月30日以87年度上易字第154號判處有期徒刑10月確定；復因肅清煙毒條例、竊盜案件，經臺灣屏東地方法院於87年
2月16日以86年度訴字第954號分別判處有期徒刑3年4月、1年，合併定應執行刑4年2月確定，兩案接續執行，於89年2月19日假釋並付保護管束，嗣經撤銷假釋，於90年5月3日入監執行殘刑2年6月14日，而於92年8月31日縮刑期滿執行完畢。丙○○於94年2月7日凌晨3時10分許，騎乘其竊得之PLJ-022號機車，並攜帶其所有、客觀上足供兇器使用之上開螺絲起子1支，至乙○○設於屏東縣○○鎮○○路○○○號1樓之福成檳榔攤（未有人居住），將機車停放在門前，以上開螺絲起子破壞為門扇一部分之鐵捲門門鎖後，侵入屋內著手搜尋檳榔攤內物品之際（侵入住居罪未據告訴），被同設於上址，但於另一隔間經營薑母鴨生意之甲○○所發覺，並上前詢問而未得手。丙○○旋即乘隙騎乘機車欲離開，甲○○見狀趨前以手拉住機車後面鐵架欲逮捕之，丙○○仍勉強向前騎行約10公尺，甲○○再以雙手搖晃機車，致機車不穩，丙○○遂與機車一同摔落在地，詎丙○○竟為脫免逮捕，當場持其原置放於機車置物籃內之背包1只（內有小型鋁棒、大剪刀各1支，均未扣案）毆打甲○○，旋為甲○○所奪下並反丟回去，丙○○即撲向甲○○，兩人以雙手互勾對方脖子而纏鬥在一起，惟不久甲○○即將丙○○壓制在地上，丙○○仍試圖掙扎，並抓傷甲○○之臉部，嗣為警據報後到場處理因而被查獲，並扣得螺絲起子1支。
二、案經屏東縣警察局東港分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、證人甲○○於偵查中之陳述是否具有證據能力：按被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而所謂不可信之情況，係指被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而言，非指陳述內容之證明力。本件證人甲○○於偵查中所為之供述，雖係被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，惟本院審酌其陳述係向檢察官為之，且其陳述當時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，依前揭規定，應認為證人甲○○偵查中之陳述，得為證據，而有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人乙○○曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟其未再於法院審理中為陳述，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，其所為之上開警詢筆錄內容，經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告等人表示意見，當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其於警詢中之證言應具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何準強盜犯行，辯稱：我當時還在門外，根本還沒有進入檳榔攤行竊，且當時我已經被甲○○壓制在地上，根本爬不起來，如何能有還手機會打甲○○，我也沒有用背包丟甲○○等語。
二、經查：
（一）被告於94年2月7日凌晨3時10分許，騎乘竊得之PLJ-02
2號機車，攜帶螺絲起子1支，至乙○○設於屏東縣○○鎮○○路○○○號1樓之福成檳榔攤，以上開螺絲起子破壞鐵捲門門鎖後，進入屋內著手搜尋物品之際，旋即被證人甲○○發覺而未得手，被告欲騎乘上開機車離開，甲○○見狀趨前以手拉住機車後面鐵架以逮捕之，丙○○仍勉強向前騎行約10公尺，甲○○再以雙手搖晃機車，致機車不穩，被告遂與機車一同摔落在地，詎被告當場持其原置放於機車置物籃內之背包1只（內有小型鋁棒、大剪刀各1支）毆打甲○○，旋為甲○○所奪下並反丟回去，被告即撲向甲○○，兩人以雙手互勾對方脖子而纏鬥一起，惟不久甲○○即將被告壓制在地，被告仍試圖掙扎，並抓傷甲○○臉部之事實，業據證人甲○○於原審及本院審理時證述明確（原審卷第52頁至第54頁、本院卷第69頁至第70頁），核與證人 何健民 於原審審理時證述：我聽到有人喊抓賊，出門看時，被告已經和甲○○扭打一起，且有看到背包在機車旁之地上等情節相符（原審卷第56頁至第57頁），且證人何健民於本院94年9月7日審理時亦為相同之證述（見本院卷第71頁至第73頁）。又被告破壞上開鐵捲門門鎖後，已進入上址屋內，嗣經證人甲○○上前詢問其為何人後，被告尚謊稱1個阿姨要他過去拿東西，並乘隙離開一情，業經證人甲○○於偵查中結證屬實（見偵查卷第24頁），且證人乙○○於警詢時證稱：我察看之後發現，我所有福成檳榔攤的鐵門門鎖遭該竊嫌破壞打開，該竊嫌並進入裡面還將放在店內鐵門前的塑膠椅子拿出外面置放，該竊嫌要偷竊時被發現，尚未拿取店內值錢之物就落荒而逃等語。可見被告於破壞鐵捲門門鎖後，已進入屋內，並已著手搜尋財物之行為，是被告辯稱：我僅拉起鐵門未進入屋內即遭證人甲○○發覺而離開，尚未著手搜尋財物等語，顯係卸責之詞，不足採信。
（二）被告為證人甲○○發覺後，經甲○○上前制止其騎乘機車離去時，非僅單獨掙脫甲○○而已，復以背包攻擊甲○○，與甲○○扭打、纏鬥，並以手抓傷甲○○之臉部，主動而積極對甲○○施以強暴行為，業經證人甲○○證述如前，故被告辯稱其亦無脫免逮捕而對證人甲○○施以強暴等語，顯係卸責之詞，不足採信，是被告於竊盜未遂後，為脫免證人甲○○之逮捕而當場對之施以強暴之事實，洵堪認定。
（三）至證人即到現場處理之警員 鄭延成 雖於本院94年9月7日審理時結證稱：「現場鐵門的大鎖被撬壞，沒有其他財物損失。」、「（甲○○他說現場有1個背包，你有無看到？）我沒有印象。」、「（你們到達之後，甲○○有無告訴你們他有受傷？）當時天色很暗，我沒有看到。甲○○也沒有說有受傷。」等語（見本院卷第75頁至第76頁），然據證人甲○○前所述，被告破壞鐵捲門之門鎖，將鐵捲門往上拉，並進入檳榔攤內開啟電冰箱門即被發覺，因而除了鐵捲門之門鎖被破壞之外，被害人乙○○並無其他財物損失，但被害人有無財物損失，與竊盜未遂罪是否成立，並非當然有因果關係；又證人鄭延成雖未注意到現場有無背包，此為證人其個人未注意此細節，並不能證明被告當時未持背包丟擲甲○○；至於甲○○未告知警員鄭延成其有受傷，亦不等於甲○○沒有受傷，因此證人鄭延成之證詞並不足以作為有利於被告之認定。
（四）被告要逃離現場時與證人甲○○發生拉扯，有無因此導致證人甲○○受傷？依據證人甲○○於原審時結證稱：我們纏鬥時，我臉部被抓傷等語（見原審卷第54頁），然證人何健民於原審時卻結證稱：當時甲○○手肘有受傷，是聽他說的，手機摔壞是我看到的等語（見原審卷第56頁），而證人鄭延成警員於本院審理時結證稱：當時天色很暗，我沒有看到甲○○有受傷，甲○○也沒有說有受傷等語（見本院卷第75頁至第76頁），因此被告之指定辯護人質疑甲○○有無受傷？證人甲○○並未前往醫院驗傷，因此真正傷勢如何，不得而知。但依常理而言，證人甲○○與被告發生拉扯，且2人均曾倒地，證人甲○○手肘因而受有擦傷，乃屬正常之事，且證人甲○○之手肘有無受傷，自己一看便可分曉，然臉部被抓，有否受傷，自己無法看到，何況案發當時係94年2月7日凌晨3時20分許，係屬冬天之凌晨，天色昏暗，且鄭延成警員到達現場後，重點在察看福成檳榔攤失竊之情形，故證人鄭延成未看到證人甲○○有受傷，亦屬正常，不足為奇，而證人甲○○亦無對被告提出傷害告訴之舉，故其未向鄭延成告知身上受傷之情形，並不違背常理，是不得以此認為證人甲○○、何健民所述矛盾，而作為有利於被告之認定。
（五）被告之指定辯護人雖引用最高法院27年滬上字第27號、57年台上字第1017號、68年台上字第2772號判例，認被告之行為僅著手於刑法第321條之加重強盜之加重要件，而未著手搜取財物，雖有脫免逮捕而當場施以強暴脅迫之情形，除可能成立他罪外，不能以準強盜罪論云云。但查本件被告已將鐵捲門之門所敲壞，並已進入檳榔攤內開啟冰箱，詳如前所述，故被告已著手實施竊盜行為甚明，且趁機要逃跑時，與前來察看之證人甲○○發生拉扯扭打，被告之行為與準強盜罪之構成要件相符，故辯護人上開主張不足採，核此敘明。
（六）綜上所述，足見被告所辯未著手竊盜，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告著手竊取乙○○之財物未遂，即被發覺，並經證人甲○○欲加以逮捕時，被告為脫免逮捕，當場對證人甲○○施以強暴之準強盜犯行，洵堪認定。
三、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院74年3月19日刑庭總會決議參照）。再按刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以同法第32
8條第1項之強盜論，故同法第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第321條第1項各款情形之一，自應依第330條論處（最高法院42年臺上字第523號判例可資參照），及按刑法之準強盜罪，係以竊盜或搶奪為前提，其竊盜或搶奪既遂者，即以準強盜既遂論，如竊盜或搶奪未遂者，即以準強盜未遂論（最高法院68年臺上字第2772號判例意旨足資參照）。經查，被告用以行竊之螺絲起子1支，以之攻擊於人，於客觀上均足以為殺害或傷害人之生命、身體之器械，堪認為兇器。核被告丙○○所為，係犯刑法第329條、第330條第2項、第1項（合於第321條第1項第2款、第
3款）之攜帶兇器、毀壞門扇竊盜未遂，因脫免逮捕，而當場施以強暴之加重強盜未遂罪。又被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院於87年4月30日以87年度上易字第154號判處有期徒刑10月確定；復因肅清煙毒條例、竊盜案件，經原審法院於87年2月16日以86年度訴字第954號分別判處有期徒刑3年4月、1年，合併定應執行刑4年2月確定，兩案接續執行，於89年2月19日假釋並付保護管束，嗣經撤銷假釋，於90年5月3日入監執行殘刑2年6月14日，而於
92年8月31日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國刑案紀錄表在卷可稽，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應加重其刑。又被告所犯加重強盜未遂部分（著手竊盜後施強暴行為成為準強盜），被告並未取得財物，為未遂犯，應依法減輕其刑，其同時具有刑之加重及減輕要件，應先加重後減輕之。
四、原判決就被告丙○○所犯準強盜未遂罪部分，以被告罪證明確，因予適用刑法第321條第2項、第1項第2款、第3款、第329條、第330條第2項、第1項、第26條前段、第47條之規定，並審酌被告年紀尚輕，不思勤勉工作，復於竊盜被發覺後，竟對逮捕者施以強暴，所生危害不輕，犯後避重就輕，其犯罪手段、所生危害，及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4年2月，復將扣案螺絲起子1支，係被告所有，供被告犯加重強盜未遂罪所用之物，業經被告自承在卷，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；且敘明背包1只（內有小型鋁棒、大剪刀各1支）雖為被告用以攻擊證人甲○○所用之物，為加重強盜未遂犯罪所用之物，被告否認以上開物品攻擊證人甲○○固無足取，惟本院查無證據證明上開物品為被告所有，且該物品未據扣案，無證據證明尚存在，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收，其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬適當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決該部分不當，為無理由，應予駁回。
五、被告所犯竊盜罪部分，經原審判處有期徒刑1年4月，未據上訴，而告確定，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國94年9月16日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年9月16日
書記官黃一秋附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
刑法第329條
竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
刑法330條
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。