裁判字號：臺灣新竹地方法院104年訴字第376號民事判決
裁判日期：民國104年08月25日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣新竹地方法院民事判決104年度訴字第376號原告 黃勝煇 訴訟代理人 張仕賢 律師被告 劉德清 上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國104年7月28日辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有如附表所示不動產，於民國一百零一年二月一日，以新竹市地政事務所空白字第０一七四五０號收件所設定債權額新臺幣肆佰伍拾萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告起訴時原聲明請求：「㈠確認如附表所載不動產於新竹市地政事務所以『收件年期：民國101年，權利種類：普通抵押權，登記日期：民國101年2月1日，登記原因：設定，權利人：劉德清，擔保債權總金額：新臺幣4,500,000元，債務人及債務額比例：黃勝煇，債務額比例全部』之抵押權設定登記所載『擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人民國101年1月30日之金錢消費借貸』之債權不存在。
㈡確認前項所載之抵押權不存在。㈢被告應塗銷第一項所載之抵押權登記」，嗣變更訴之聲明為：「㈠確認被告就原告所有如附表所示之土地及建物，於民國101年2月1日，以新竹市地政事務所空白字第017450號收件所設定債權額新臺幣450萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。㈢訴訟費用由被告負擔」（見本院卷第164頁）。核原告所為，係不變更訴訟標的，而補充更正法律上之陳述，非為訴之變更或追加。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張其為附表所示不動產之所有權人，系爭不動產為被告設定抵押權，然兩造間並無任何金錢借貸關係，是系爭不動產上之抵押債權是否存在，影響原告對系爭不動產所有權之完整性，堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，且能以確認判決將之除去，故原告起訴聲明請求確認抵押債權不存在，即有確認利益，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告所有如附表所示之不動產，曾於101年2月1日設定普通抵押權登記予被告，抵押權登記內容略為：「收件年期：民國101年，權利種類：普通抵押權，登記日期：民國101年2月1日，登記原因：設定，權利人：劉德清，擔保債權總金額：新台幣450萬元，債務人及債務額比例：黃勝煇，債務額比例全部。擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人101年1月30日之金錢消費借貸」等內容。被告並已就附表所示不動產向鈞院聲請核發拍賣抵押物裁定，並經鈞院核發104年度司拍字第465號民事裁定，准予拍賣附表所示不動產。
(二)惟被告所以對原告所有如附表所示不動產設定登記取得第二順位普通抵押權之緣由乃係因訴外人 徐廷清 於101年1月29日晚間20時許，邀約原告至被告位於新竹縣○○鄉○○路○段○○巷○○弄○○號之住家，由原告與訴外人徐廷清、 劉德明 、 陳國偉 及 羅勝良 以推筒子方式為賭博，賭局結束後，原告及被告之兄劉德明共賭輸900萬元，由訴外人陳國偉及羅勝良
2人賭贏，訴外人劉德明與原告約定各負擔450萬元賭債。然賭局一結束時，被告就突然出現在其家中，即向原告表示其可先為原告償還350萬元賭債予訴外人陳國偉，並就原告所有如附表所示之不動產為取償。因此，兩造乃在賭局結束後之次日即101年1月30日上午9時許，至新竹市○區○○路某址之 廖燕卿 代書事務所，就原告所有如附表所示不動產辦理抵押權設定登記手續。
(三)因原告事後認為遭受訴外人徐廷清等人及被告共同設局詐賭，因而向臺灣新竹地方法院檢察署檢察官提出刑事詐欺取財告訴。據訴外人劉德明、被告於101年度偵字第11105號偵查案件之101年11月6日第一次調查筆錄之供述可知，訴外人劉德明在101年1月30日賭博所輸之450萬元，最後是一毛錢都沒有輸，且被告交付現金320萬元予訴外人陳國偉一事完全無法追查。被告之說法明顯違反現代人將金錢存放在銀放賺取利息之習慣，且訴外人劉德明與被告2兄弟住在一起，訴外人劉德明豈有可能不知道被告的現金來源？又豈會不知道被告放置現金之處所？訴外人劉德明既不知被告有錢，豈有可能介紹被告借款320萬元予原告？更何況被告沒有經營販賣望遠鏡之店面，是用貨車四處販賣，此種經營方式豈有可能賺取320萬元現金？且其名下沒有任何財產，更不可能會有320萬元現金存放家中。
(四)另被告於101年11月6日檢察官偵訊時表示沒有寫借據，且其拿現金給訴外人陳國偉時，訴外人陳國偉有把本票拿給他，本票有送去裁定，本票現在不見了等語，足證在101年11月6日檢察官訊問被告以前，被告根本沒有看過101年1月30日借據及面額500萬元之本票，遑論借款予原告。至訴外人徐廷清為原告清償100萬元賭債一事，訴外人徐廷清無法交代100萬元現金之來源，且其說詞與訴外人劉德明之供述相互矛盾，可證訴外人徐廷清根本未幫原告交付100萬元予訴外人劉德明。而被告所提發票日為101年1月30日之本票面額為500萬元，並非450萬元，對照訴外人陳國偉於偵查中所為「黃勝煇男子有簽立1張450萬元的本票給我」等說詞，訴外人陳國偉是否曾經持有原告所簽發面額500萬元之本票，令人存疑。且訴外人陳國偉對於收受320萬元現金之流向又提出無法追查之抗辯，則訴外人陳國偉實際上有無收受被告給付之320萬元現金，亦令人懷疑。再由偵訊筆錄及偵查卷附之簡訊內容可知，賭債是由訴外人劉德明向原告催討，而非被告。且由訴外人徐廷清於偵查程序提出之「借款契約書（兼作借據）」與被告所提之借款契約書格式內容完全相同，足證訴外人劉德明、徐廷清根本是設計訛詐原告之同一夥人。由上開跡證可知，本件被告不過是系爭抵押權設定及登記抵押債權之名義登記人（俗稱人頭），真正債權人乃是訴外人劉德明，真正之擔保債權乃是450萬元之賭債。
(五)被告對於原告所有如附表所示不動產之第二順位普通抵押權所擔保債權之生效，乃是以被告已經實際交付金錢予原告或受原告指示有實際交付予第三人之後，始有生效可言。且因原告堅決否認被告有交付借款金錢予原告，亦否認有受原告指示而交付予訴外人陳國偉，故被告抗辯抵押債權存在，應由被告依法負舉證責任。更何況，依101年度偵字第11105號不起訴處分書所載，原告將附表所示之不動產在101年1月30日設定第二順位抵押權予被告所擔保之債權，表面上是約定記載「債務人對抵押權人民國101年1月30日之金錢消費借貸」，但在實質上之經濟關係是「擔保賭債」之清償。而此一實質上之經濟關係「擔保賭債」，亦是被告所明知，故被告主觀上亦具有「實質惡意」。考其目的，無非是為了迴避法律上禁止賭博之規定及法律不保護賭債之原則。故被告就原告所有如附表所示之不動產在101年1月30日設定第二順位抵押權之真正目的乃在於擔保「賭債之履行」，顯然兩造就此一抵押權擔保「債務人對抵押權人民國101年1月30日之金錢消費借貸」之約定本身，均是在助長脫法行為（即賭博），該抵押權設定行為及約定金錢消費借貸之行為，均屬違背公共秩序及善良風俗之行為，而屬無效。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立。是以，原告所有如附表所示之不動產上登記有被告為權利人之無效抵押權，自屬侵害原告對於附表不動產之所有權，原告自得依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷抵押權。又被告目前仍對於原告所有如附表所示不動產所有權登記取得無效之抵押權，乃屬無法律上之原因而受有利益，自應返還予原告，故原告亦請求被告塗銷抵押權，以作為返還所受利益之方法。
(六)綜上，爰聲明：１確認被告就原告所有如附表所示之土地及建物，於民國101
年2月1日，以新竹市地政事務所空白字第017450號收件所設定債權額450萬元之普通抵押權所擔保之債權不存在。
２被告應將前項普通抵押權設定登記予以塗銷。
３訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
(一)被告並未參與原告與訴外人徐廷清等人間之賭局，兩造間之債權債務關係顯與賭債無關，且原告前以受訴外人徐廷清等人設局詐賭為由提出告訴，業經臺灣新竹地方法院檢察署以
101年度偵字第11105號、102年度偵續字第58號為不起訴處分，復經臺灣高等法院檢察署以103年度上聲議字第681號駁回原告之再議聲請。被告未參與賭博乙節，亦經訴外人劉德明、陳國偉、羅勝良及 李俊坤 等人於上開偵查案件中證實。再者，原告於102年5月31日檢察官訊問時，就其簽發本票之過程，自承簽發本票予訴外人陳國偉，其間並無受強暴脅迫之情事。且原告於同次筆錄亦自承伊知悉被告為其償還賭債350萬元，始將其名下之不動產設定抵押權予被告等語，足見兩造間確係存有消費借貸之關係，不容原告嗣後空言否認。
(二)原告於積欠賭債後，即積極提出清償賭債之方式，除將原告對於訴外人 張量貴 之債權89萬元移轉與訴外人徐廷清外，其餘部分則簽發本票予訴外人徐廷清，此有臺灣桃園地方法院
102年度壢簡字第389號判決可稽。至於原告積欠訴外人陳國偉350萬元部分，則由原告向被告借款，被告並依原告之指示直接交付款項予訴外人陳國偉，訴外人陳國偉於收受被告交付之現金後，旋將原告簽發之本票移轉交付予被告，嗣因原告不願清償借款，被告乃持該本票聲請本票裁定，並經換發債權憑證。
(三)原告向被告借款用以清償原告積欠訴外人陳國偉之債務，除簽立借款契約書外，並於設定抵押權後，依原告之指示將35
0萬元交付予訴外人陳國偉，此有訴外人徐廷清等人於偵查中之證述及訴外人陳國偉於收受被告交付之現金後，將原告所簽發之本票移轉並交付予被告等情可證，兩造間已有消費借貸之合意，且被告亦已交付金錢，兩造間之消費借貸契約已成立生效。被告於實行抵押權時，債權確已存在，抵押權自屬有效。
(四)原告指稱被告僅從事望遠鏡販賣業務，並無可能擁有320萬元之現金，且被告之胞兄劉德明不清楚被告之經濟狀況亦與常情不符云云。然原告上開主張均係其主觀臆測之詞，並無實據可佐，被告從事商業經營多年，縱無納稅資料，亦無從反推被告不具相當資力。原告又以訴外人陳國偉不能清楚交待收受被告交付320萬元之流向，而認被告並未實際交付予陳國偉云云。然查，就被告交付320萬予陳國偉乙節，訴外人陳國偉、劉德明均已於偵查中證述係被告在住處交付現金給陳國偉，就實際交付之金額為320萬元，均與被告於偵查中所述相符，應堪採信。蓋若非事實，則何以均稱實際交付金額為320萬元，而非原告積欠陳國偉之350萬元？況訴外人羅勝良於101年11月6日受檢察官訊問時證稱「後來聽陳國偉說他拿到幾百萬元，兩三個禮拜後，陳國偉在湖口火車站附近的小吃店拿現金102萬元給我」，訴外人陳國偉亦證稱「隔一兩個禮拜，我在湖口街上，分給他現金100多萬」，二者互核相符，足見被告確實交付現金予訴外人陳國偉，否則訴外人陳國偉如何願意將100餘萬元之現金交給訴外人羅勝良？
(五)原告既不否認本票及借款契約書之真正，起訴時先主張兩造間為賭債、抵押權擔保之債權不存在，嗣經被告答辯後，又改主張被告並未實際交付現金予訴外人陳國偉，惟其依據則係其主觀之臆測或徒執證人間因時間經過記憶模糊所致之供述細節偶生歧異之處，均無足遽採為真。否則，凡以現金交付之交易，均以無從詳細說明資金來源、無從追查去向，而任當事人之一方嗣後空言否認，豈為事理之平。為此答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：
(一)訴外人徐廷清於101年1月29日晚間20時許，邀約原告至被告及訴外人劉德明兄弟位於新竹縣○○鄉○○路○段○○巷○○弄○○號之住處，由訴外人劉德明邀約原告共同作莊家，並與訴外人徐廷清、陳國偉及羅勝良等人以推筒子方式為賭博，於101年1月29日當日晚間23時賭局結束。賭局結束後，原告及訴外人劉德明共同賭輸900萬元，由訴外人陳國偉、羅勝良2人賭贏，訴外人劉德明與原告約定各負擔450萬元賭債，被告及訴外人劉德明等涉犯詐欺取財罪嫌，經偵查後由檢察官為不起訴處分，再議後駁回確定，此有臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第11105號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署處分書可參（見本院卷第30-33、34-41頁）。
(二)原告有簽立被告提出之被證3「中華民國101年1月30日之借款契約書（兼作借據）」。此一「借款契約書（兼作借據）」記載：「一、借款金額：新台幣伍佰萬元整，乙方當場現金如數收訖。」及「二、利息：月息按1分5厘計算，…」，有借款契約書（兼作借據）乙紙足稽（見本院卷第100頁）。
(三)原告有簽發被告提出之被證4「票號：CH621706，受款人：空白，面額：新台幣伍佰萬元整，發票人：黃勝煇、發票日：中華民國101年1月30日，到期日：空白」之本票一紙，有本票乙紙足稽（見本院卷第101頁）。
(四)原告所有如附表所示之不動產，於民國101年2月1日設定普通抵押權登記予被告，抵押權登記內容略為：「收件日期：民國101年，權利種類：普通抵押權，登記日期：民國10
1年2月1日，登記原因：設定，權利人：劉德清，擔保債權總金額：新台幣450萬元，債務人及債務額比例：黃勝煇，債務額比例全部。擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人101年1月30日之金錢消費借貸」等內容（下稱系爭抵押權），業經本院向新竹市地政事務所調取抵押設定登記卷宗附卷可考（見本院卷第149-156頁）。
四、本院之判斷：原告主張：訴外人徐廷清於101年1月29日晚間20時許，邀約原告至被告位於新竹縣○○鄉○○路○段○○巷○○弄○○號之住家，由原告與訴外人徐廷清、劉德明（即被告之胞兄）、陳國偉及羅勝良以推筒子方式為賭博，賭局結束後，原告及劉德明共賭輸900萬元，由訴外人陳國偉及羅勝良2人賭贏，訴外人劉德明與原告約定各負擔450萬元賭債，然賭局一結束時，被告就突然出現，並向原告表示其可先為原告償還
350萬元賭債予訴外人陳國偉，並就原告所有如附表所示之不動產為取償，因此，兩造乃於次日即101年1月30日上午
9時許，至新竹市○區○○路上之廖燕卿代書事務所，就原告所有如附表所示不動產辦理抵押權設定登記手續，本件被告不過是系爭抵押權設定及抵押債權之名義登記人（俗稱人頭），真正債權人乃是訴外人劉德明，真正之擔保債權乃是
450萬元之賭債；系爭抵押權設定行為及約定金錢消費借貸之行為，均屬「擔保賭債」之違背公共秩序及善良風俗之行為，而屬無效，又抵押權為從物權，所擔保之債權既不存在，自難認其抵押權業已成立；此外，原告否認被告有交付借款予原告，亦否認有受原告指示而交付金錢予訴外人陳國偉，系爭抵押權之設定，因侵害原告對於附表所示不動產之所有權，原告自得依民法第767條第1項之規定，請求被告塗銷抵押權等情。被告則以：被告並未參與原告與訴外人徐廷清等人間之賭局，兩造間之債權債務關係顯與賭債無關，原告積欠訴外人陳國偉350萬元，由原告向被告借款，被告並依原告之指示直接交付款項予訴外人陳國偉，訴外人陳國偉於收受款項後，將原告簽發之本票移轉交付予被告，兩造間已有消費借貸之合意，且被告亦已交付金錢，兩造間之消費借貸契約已成立生效，原告請求塗銷系爭抵押權之設定登記，為無理由等語，資為抗辯。故本件兩造之爭點在於：㈠原告主張其出具之被證3「借款契約書（兼作借據）」、被證
4面額500萬元之本票；暨於101年2月1日設定金額450萬元之普通抵押權登記予被告，均係基於賭債而出具、簽發及設定，違反民法第72條規定而無效，請求塗銷系爭抵押權設定，有無理由？㈡原告主張被告未交付320萬元予訴外人陳國偉，基於借貸之要物性及抵押權之從屬性，請求確認系爭抵押債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？茲分述如下：
(一)原告主張其出具之被證3「借款契約書（兼作借據）」、被證4面額500萬元之本票；暨於101年2月1日設定金額45
0萬元之普通抵押權登記予被告，均係基於賭債而出具、簽發及設定，違反民法第72條規定而無效，請求塗銷系爭抵押權設定，為無理由：
１查訴外人徐廷清於101年1月29日晚間20時許，邀約原告至
被告及訴外人劉德明兄弟位於新竹縣○○鄉○○路○段○○巷○○弄○○號之住處，由訴外人劉德明邀約原告共同作莊家，並與訴外人徐廷清、陳國偉及羅勝良等人以推筒子方式為賭博，於101年1月29日當日晚間23時賭局結束，原告及訴外人劉德明共同賭輸900萬元，由訴外人陳國偉、羅勝良2人賭贏等情，為兩造所不爭執（參不爭執事項第㈠點），足證被告並未參與賭博。且依原告之主張，被告係於賭局結束時始出現，並向原告表示其可先代原告償還350萬元賭債予訴外人陳國偉，並就原告所有如附表所示之不動產取償，兩造始於101年1月30日前往辦理系爭房地之第二順位抵押設定（參不爭執事項第㈣點）。準此，系爭抵押權所擔保者為原告於101年1月30日向被告借貸之450萬元，而非原告積欠訴外人陳國偉之賭債，堪可認定，系爭房地設定抵押予被告，乃擔保原告向被告之金錢借貸，非如原告所主張係本於賭債而生，是原告主張系爭抵押係基於賭債而設定，違反公序良俗，依民法第72條規定應屬無效，請求塗銷系爭抵押權設定，為無理由。
２又原告雖主張被證3「借款契約書（兼作借據）」、被證4
面額500萬元之本票，係因積欠賭債而簽發予訴外人陳國偉，惟被告以：借據係兩造設定系爭抵押權時所簽訂，本票則係為原告代償賭債予訴外人陳國偉，由訴外人陳國偉轉讓而來等語置辯。查票據為無因證券，縱原告簽發系爭本票之原因關係為清償或擔保賭債，惟訴外人陳國偉既已將之轉讓交付予被告，兩造即非前後手關係，依票據法第13條之規定，原告自不得再以原因關係對抗被告，故原告主張系爭本票係基於賭債簽發，違反民法第72條規定應屬無效，即無可採。
此外，系爭借據上載之債權人為被告，而非訴外人陳國偉，原告主張系爭借據亦係基於賭債出具，違反民法第72條規定而無效，亦乏依據，而非可採。
(二)原告主張被告未交付320萬元予訴外人陳國偉，基於借貸之要物性及抵押權之從屬性，請求確認系爭抵押債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，則屬可採：
１查原告認為遭到訴外人徐廷清等人及被告共同設局詐賭，前
向臺灣新竹地方法院檢察署檢察官提出詐欺取財告訴，惟因原告就被告等人究竟係對其施以何種詐術，並未有明確之指陳，而原告於案發後並未採集尿液，檢驗原告所飲用之飲料成分，是尚難僅憑原告片面臆測，遽認被告等人係以提供使人意識模糊不清之不詳飲料予原告飲用之方式，對之施行詐術；經對被告等人所使用之行動電話施以通訊監察結果，亦未發現相關事證可認被告等人對原告施行詐術，是本件被告等人究竟有無對原告施行詐術，又係施行何種詐術，均查無任何積極證據證明，而經檢察官以101年度偵字第11105號處分書為不起訴處分，再議後由臺灣高等法院檢察署以103年度上聲議字第681號處分書駁回再議確定（見本院卷第30-33、34-41頁）。
２經調取上開偵查卷宗，涉案人等供述如下，互核相符：
⑴訴外人劉德明辯稱：當日賭博係伊與黃勝煇合夥作莊，共
輸900萬元，陳國偉及陳國偉的2位友人贏，伊等沒有串通好要詐騙黃勝煇，亦未在黃勝煇之飲料內裡下藥，黃勝煇係因想翻盤，後來賭注越來越大，伊有跟黃勝煇說沒錢不要玩，但黃勝煇稱沒關係，賭完後劉德清剛好回來，稱可以幫黃勝煇與陳國偉協調，嗣後劉德清先幫黃勝煇還35
0萬元予陳國偉，黃勝煇所有之不動產才會設定抵押權予劉德清，在代書事務所時伊沒有限制黃勝煇之行動自由或恐嚇、強迫黃勝煇設定抵押權，而徐廷清也有幫黃勝煇還
100萬元予陳國偉，伊傳送簡訊給黃勝煇是要求其履行就另1筆土地設定抵押權之承諾等語。
⑵被告辯稱：伊並不認識黃勝煇，當天亦未參與賭博，伊係
經由哥哥劉德明居間介紹，始先幫黃勝煇還320萬元予陳國偉，另30萬元是陳國偉讓伊賺取的利息，黃勝煇始會將其建物與土地設定抵押權予伊，伊從事望遠鏡販賣生意近20年，平常都用現金往來，沒有習慣把錢存到戶頭裡，故住處存放有大量之現金，因為在代書事務所設定抵押時，黃勝煇跟伊說直接將錢拿給陳國偉即可，不用找他，故伊還錢予陳國偉時，黃勝煇並不在場等語。
⑶被告陳國偉辯稱當日賭完後伊贏了800萬元左右，羅勝良
贏100餘萬元，劉德明及黃勝煇合夥做莊共輸900萬元，伊等沒有串通好要詐騙黃勝煇，也沒有在他的飲料裡下藥，亦未向黃勝煇說不簽本票會怎樣，係黃勝煇自願簽本票的，嗣後劉德清代黃勝煇償還350萬元予伊，伊有將其中
100餘萬元拿給羅勝良等語。⑷被告羅勝良辯稱當晚劉德明與黃勝煇合夥作莊輸500餘萬
元時，伊有事情先離開，並請陳國偉幫忙處理賭債，嗣後陳國偉有拿102萬元給伊，伊等沒有串通好要詐騙黃勝煇，也沒有在他的飲料裡下藥，黃勝煇先前已經輸了20、30萬元，卻仍想繼續玩，後面越賭越大等語。
⑸被告徐廷清辯稱伊僅認識劉德明與黃勝煇，當晚伊在旁邊
看電視，並未參與賭博，伊等沒有串通好要詐騙黃勝煇，也沒有在他的飲料裡下藥，伊一直叫黃勝煇不要賭，但黃勝煇卻未予理會。嗣後伊與黃勝煇仍一直保持聯絡，伊有幫黃勝煇先還100萬元，是在伊位於新竹市○○路的店裡將100萬元現金交給劉德明，伊再載劉德明回住處把錢放好，因為伊係從事批發生意，所以家裡有現金等語。
３上開賭博情節涉案人等雖供述相符，惟仍有如下不合情理之處：
⑴警詢時訴外人劉德明供稱：「（問：你當天輸新臺幣450
萬元如何清償？你弟弟劉德清沒有參與賭博為何要給予設定其名下？）因為我隔幾天就把錢贏回來了，所以不用清償，因為我弟弟劉德清剛好回來，就麻煩我弟弟幫忙辦理手續」等語（見本院卷第170頁）。警詢時被告則供稱：
「我於今年2月初把320萬元現金給陳國偉，償還黃勝煇積欠陳國偉之賭債，但是實際賭債金額我不清償，其中本來要給陳國偉350萬元，陳國偉說30萬要給我當作利息，所以陳國偉實際只拿到320萬元」、「（問：承上，320萬元如何籌得？）我不需要籌款，家裡就有現金320萬」（見本院卷第172頁背面）。檢察官訊問被告：「（問：
你哪來的現金？）因為我做生意20幾年，我錢都放在家裡
2樓當倉庫的房間，放在空箱裡，我有用橡皮筋把錢捆起來」（見本院卷第175頁）。「（問：你為何有那麼多錢？）出社會後我就沒有把錢放在銀行。（問：你有開戶？）我有開戶，但是沒有把錢放在銀行。（問：既然開戶了為何不把錢放在銀行？）因為沒有時間。（問：你的錢平常都放在那裡？）我都把錢放在2樓放望遠鏡的房間內，這些錢是我出社會將近20年存下來的。（問：你平常有無做其他投資？）沒有，我都把錢存起來放在望遠鏡的房間內。（問：有無其他證據可證明你持有那麼多現金？）沒有，連劉德明都不知道。（問：既然劉德明都不知道，為何劉德明會找你把錢借給黃勝煇？）因為劉德明知道我錢沒有放銀行」（見本院卷第180頁）。「（問：為何你可以一下子拿出這麼多的現金？）我做望遠鏡生意快20年，都是用現金來往，我都把錢放家裡，我有一個郵局戶頭，但沒習慣把錢存到戶頭。（問：平常現金都如何儲存保管？）我有一個房間專門放貨，現金都放那裡，沒有用保險櫃。（問：有無經營生意往來帳冊或其他資金來源證明？）沒有，我沒有作帳，我是開貨車出去外面賣，都是一手交錢一手交貨，所以沒有留書面證明」等語（見本院卷第
186頁）。綜上可知，訴外人劉德明於101年1月30日賭博所輸之450萬元，最後是全數贏回，僅原告賭輸450萬，且被告抗辯交付予訴外人陳國偉之320萬元現金之資金來源完全無法追查，除涉案人等供述外，無任何佐證，且有悖將款項存放在金融機關賺取利息避免遭竊遭搶之常情；又訴外人劉德明與被告二兄弟同住一處，訴外人劉德明不知被告在住處放置大量現金，竟又介紹被告借款320萬元予原告。參以被告並無財產所得，有其100年之稅務電子閘門財產所得調件明細可稽（見本院卷第70、71頁），其抗辯已為原告代償320萬元予訴外人陳國偉，難信為真。
⑵次查，被告固於本件審理期間提出被證3之「借款契約書
（兼作借據）」，抗辯原告出具500萬元之借據予伊。惟被告於101年11月6日偵訊時卻供述：「沒有寫借據，設定就是一個保障」，故原告出具之「借款契約書（兼作借據）」對象是否為被告，顯然可疑。又被告於本件審理期間提出被證4面額500萬元之本票，抗辯為原告代償賭債後，訴外人陳國偉轉讓系爭本票予伊。惟被告於101年11月6日偵訊時供述：「我拿現金給 阿偉 （指訴外人陳國偉）時，阿偉有把本票拿給我，他說要給我當保障，本票現在不見了」、「不清楚本票面額為何」、「本票有送去裁定，現在跑到哪裏去我不知道」等語（見本院卷第175頁）。苟被告確實代原告向訴外人陳國偉清償賭債，而由訴外人陳國偉轉讓被證4之本票予被告聲請本票裁定，被告於101年11月6日偵訊時豈會不知系爭本票面額為何！尤其被證4之本票業經臺灣桃園地方法院於101年5月31日以101年度司票字第2930號裁定准予強制執行（見本院卷第167頁），被告於101年11月6日偵訊時猶乃供稱不知系爭本票面額為何，實在不合常理，原告主張被告為系爭抵押權設定及抵押債權之人頭，應非子虛。
⑶再查，原告與被告素不相識，此經被告是認屬實（見本院
卷第165頁），雖原告提供附表所示不動產設定予被告，惟其上已有538萬元之第一順位抵押權之設定，此有土地建物登記謄本可稽（見本院卷第20-25頁），其殘值不高，被告竟願意代償320萬元之鉅款，實有悖常情，被告雖辯稱：「因為原告說除了系爭房地外，還有另外一筆房地要給我設定」等語（見本院卷第165頁），惟原告實際上並未提供另筆房地設定予被告，被告在此情況仍願意代償
320萬元予訴外人陳國偉，實難盡信，經檢察官詢問訴外人陳國偉被告代償之320萬元去向，訴外人陳國偉供稱「賭輸了」（見本院卷第183頁背面），而無法提出資金往來佐證代償之事實。
４按消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力，借
用人出具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任（最高法院87年度台上字第1611號判決參照）。次按消費借貸以金錢或其他代替物之交付而生效力，民法第475條定有明文；又設定抵押權，以債權之成立為前提，若其債權不成立或無效時，因抵押權之從屬性，其抵押權應不生效力（最高法院70年度台上字第1488號判決參照）。經查，被證3之借款契約書雖記載「借款金額伍佰萬元整，乙方（指原告）當場現金如數收訖」等語（見本院卷第100頁），惟兩造均不爭執101年1月30日辦理系爭抵押設定手續時，被告並未交付任何借款予原告，被告亦尚未代原告償還賭債予訴外人陳國偉，此由被告於偵查中自承「在設定完抵押權後隔一天中午，我拿320萬元給陳國偉」等語（見本院卷第175頁），及訴外人劉德明供述「設定抵押後的第三天，在我家裏，時間是中午過後，在場的有陳國偉、我、劉德清，劉德清還320萬元給陳國偉」、「陳國偉跟劉德清收現金320萬元，收錢的時間是黃勝煇設定完抵押權後」等語（見本院卷第175頁反面、第179頁反面），益資證明。被告於101年1月30日辦理系爭抵押設定手續時既尚未交付借款予原告，亦未代償款項予訴外人陳國偉，則系爭抵押權「擔保債務人（即原告）對抵押權人（即被告）101年1月30日之金錢消費借貸」即因借款之未交付而不生效力，被告復未能提出已為原告代償賭債之資金證明，相關涉案人等之供述雖互核相符，惟兩造素不相識，且無私交，被告竟願意在僅設定第二順位抵押權之情況下代原告清償
320萬元之鉅款予訴外人陳國偉，實啟人疑竇；況被告並無資力，對於320萬元之資金來源亦無法提出合理說明或佐證；訴外人陳國偉對於收受320萬元後之資金流向，亦未能提出證據以供查證，準此，原告主張被告並未交付借款，系爭抵押權擔保之借貸債權不存在；依抵押權之從屬性，抵押人之原告請求抵押權人之被告塗銷系爭抵押權設定登記，核屬可採。
(三)承上析述，原告主張其於101年2月1日就附表所示不動產設定450萬元之普通抵押權登記予被告，係擔保賭債，違反公序良俗而無效，據此請求塗銷系爭抵押權設定，為無理由。惟原告主張被告未交付320萬元予訴外人陳國偉，基於借貸之要物性及抵押權之從屬性，請求確認系爭抵押債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，則屬可採。系爭抵押權登記對原告土地建物所有權之圓滿行使既有所妨礙，原告依民法第767條第1項中段所有權妨害除去請求權規定，訴請塗銷系爭抵押權設定登記，洵屬有據。準此，原告請求確認被告對原告於101年1月30日之金錢消費借貸債權不存在，及塗銷附表所示不動產之抵押權登記，均有理由，應予准許。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。中華民國104年8月25日
民事第二庭法官吳靜怡以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年8月25日
書記官許榮成