裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第397號刑事判決
裁判日期：民國95年04月11日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第397號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人黃瑞真律師
吳奎新 律師上列上訴人因被告侵占案件，不服臺灣台北地方法院95年度易字第2145號，中華民國96年1月19日第一審判決（起訴案號：臺灣台北地方法院檢察署95年度偵字第468號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑柒月。
事實
一、乙○○於民國93年11月間某日，因丙○○受 李成家 之委託代持支票向乙○○調取現金，而自丙○○處收受持有經發票人甲○○透過 廖添松 轉交如附表編號一、編號二所示之支票2張，然乙○○明知其已陷於周轉不靈無法依約調現予李成家，即無法取得上開2紙支票之所有權，竟基於為自己不法所有之意圖，易持有為所有之意思，未將支票返還而侵占入已，並在不詳地點，分別將如附表編號一所示支票以背書轉讓方式交付 許新登 ，以抵償乙○○所積欠之工程款，嗣因許新登將上開支票背書轉讓與寶信實業股份有限公司（下稱寶信公司）而提示並請求甲○○支付票款，甲○○無力支付以致跳票；另將如附表編號二所示支票持向 湯焜進 調現供己使用，湯焜進再持向 吳明輝 調現，經吳明輝提示因存款不足而退票，甲○○始查悉上情而報警處理。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於上開時間，因調現之故自丙○○處收受如附表編號一、編號二所示之支票2紙，且未交付調現款予李成家即將編號一支票交付許新登以抵償其積欠許新登之工程款，事後許新登將上開支票背書轉讓與寶信公司而提示並請求甲○○支付票款，編號二支票則係為借錢而交付給湯焜進等情固不否認，惟矢口否認有何侵占之犯行，並辯稱：丙○○持上開二紙支票係為向伊借款而背書轉讓與伊，伊確實取得上開二紙支票之所有權，本可自由轉讓云云。是本件應予審酌者厥為民間借款人以票據調現，在出借人未交付調現款予借款人前，借款人是否即有移轉票據所有權予出借人之意思？經查：
(一)證人丙○○於原審審理中結證稱：上開2紙支票為廖添松所交付，當時廖添松向伊表示甲○○周轉上有問題，要請求伊幫忙持票去調現，伊即拿上開2紙支票向被告調現，一般而言，持票調現，需先將支票交給幫忙調現的人，等一個禮拜左右調到錢後再匯到調現人的帳戶，所以當時伊就向被告表示說是要調現給票主，並將票交給被告，且告知被告甲○○之帳戶資料，後來甲○○的太太及廖添松均向伊表示沒有收到錢，伊就跟被告要支票，又碰到被告公司周轉不靈跳票，被告說心情很亂，不知道票到誰的手上，所以沒有辦法還票。至於伊在支票背書，係因之前調現，如果有經過第三者的話，都要在支票後面背書表示負責，被告也要求伊在支票後面背書，並沒有把支票所有權轉讓給被告之意思等語（見原審卷第67頁反面至第68頁反面）；於本院證稱：伊拿上開二紙支票，請被告幫甲○○調現，但後來沒有調到，有請被告將票拿回來，在要票之後，因被告把二張票用出去，有提出希望甲○○先把錢存進去讓票過關之要求，但甲○○並未同意，當時被告私下將票用出去亦無徵求伊及甲○○之同意等語（見本院卷第37頁正反面），另證人甲○○於原審審理中到庭結證稱：93年11月間，因伊缺錢，伊就開立上開二紙支票交給廖添松代為調錢，廖添松就去找丙○○，結果錢沒有調成，票還轉出去在另外一家公司手上。在錢沒有拿到時，伊有要求廖添松還票，廖添松就去找丙○○，丙○○就去找被告，廖添松即表示被告很困難，無法跟持票公司處理，以致票無法取回，票最後就跳票，伊自20幾歲起到50幾歲之票據信用，就因為上開二紙支票而遭受影響。至於伊與廖添松及其配偶 葉素青 在支票背面背書部分，係增加票據之信用度，比較好調錢，並沒有移轉所有權之意思等語（見原審卷第66頁至第67頁）；於本院證稱：當時沒有調到錢，有透過廖添松，廖添松再透過丙○○向被告將票要回來，但事後被告未經伊同意將票轉出去，且被告於到期日之前曾透過丙○○向伊提出先讓票過票，再來協調，但伊未同意等語（見本院卷第39頁），可見本案系爭2張支票係李成家透過丙○○持向被告調現之用，並非交付予被告作為清償債務，而被告並未依約交付調現款予丙○○或李成家，且被告在未徵得丙○○或李成家之同意即擅自將系爭2張支票挪為私用作為清償工程款及調現供己之用，嗣因存款不足而均退票，且持票人已向李成家追償票款，自已造成李成家之票信及財產上之損害，至為明顯，是被告聲請函調告訴人李成家在彰化市第一信用合作社之帳戶是否因本案才成為拒絕往來戶，本院認已無必要，附此敘明。
(二)按民間借款人以票據調現，在出借人未交付調現款予借款人之前，借款人應非有移轉票據所有權予出借人之意思，出借人取得票據充其量僅係持有關係，而取得所有權，須出借人交付調現款予借款人，出借人始真正取得票據之所有權，斯時，出借人才能自由處分該票據或行使票據上之權利，如出借人未交付調現款予借款人，即負有返還票據予借款人之義務，苟不返還而易持有為所有之意思，即與侵占罪之構成要件該當，此與消費借貸以金錢或其他代替物，因消費借貸契約由當事人一方移轉所有權於他方，他方負有以種類、品質、數量相同之物返還之義務者不同。是出借人如未能交付調現款予借款人，出借人欲使用票據(如清償債務或調現供己使用)時即應徵得借款人(發票人)之同意，否則仍應繩以侵占罪責。
(三)被告於上開時間，因丙○○受李成家之委託代持支票向其調取現金，而自丙○○處收受持有經發票人甲○○透過廖添松轉交如附表編號一、編號二所示之支票2張，被告並未將調現款依約交予丙○○或李成家，在未徵得丙○○或李成家同意下，竟將編號一支票交付許新登以抵償其積欠許新登之工程款，另將附表編號二所示支票持向湯焜進調現供己使用，嗣系爭支票均因存款不足而退票等情，業據被告於本院準備程序及審理程序中坦承不諱，核與證人丙○○、甲○○於原審及本院證述情節相符，並有如附表編號一、編號二所示之支票影本二紙及台灣票據交換所台中市分所退票理由單一紙、台灣彰化地方法院彰化簡易庭94年度彰簡字第279號民事判決影本乙份在卷可資佐證。是依前揭說明，被告持有系爭供調現之支票，並未交付調現款，既未返還支票，又未徵得丙○○或李成家之同意即擅自挪為私用，已變易持有為所有之意思，自難辭侵占罪責。被告辯稱：丙○○持上開二紙支票係為向伊借款而背書轉讓與伊，伊確實取得上開二紙支票之所有權，本可自由轉讓云云，容對法律有所誤解，殊難憑採。是本件事證業已明確，被告涉犯侵占犯行，堪以認定。
二、查被告行為後，刑法業經立法院通過修正，於94年2月2日經總統公布修正，並自00年0月0日生效，就刑法第335條第1項罰金刑部分，因刑法第33條第5款之修正，上開規定法定刑之最低法定刑度提高為新臺幣1000元，經比較上開法律變更之情形，以95年7月1日修正生效前之規定對於被告較為有利，依據修正後刑法第2條第1項前段之規定，即應適用95年7月1日修正生效前之上開刑法規定，合先敘明。
三、核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。被告雖分別持系爭支票抵償工程款及調現供己使用，惟因被告周轉不靈不能交付調現款後，即變易持有為所有之意思而侵占系爭2張支票，斯時侵占罪犯行業已成立，是應僅成立單純侵占一罪。原審予以被告乙○○論罪科刑，固非無見，惟查，被告將其持有如附表所示編號二之支票持向湯焜進借錢供己使用，而交付予湯焜進，先前即已萌生變易持有為所有之犯意，姑不論有無調到款項，該行為仍屬侵占犯行，已如前述，原判決以該支票未調得任何款項及證人湯焜進無法傳拘到庭，即逕認此部分不成立犯罪而尚難併予審理，容有未洽。公訴人依告訴人甲○○之請求，以原判決量刑過輕為由提起上訴，因本案犯罪事實已有擴張，為有理由。另被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於警詢、偵查及本院審理中均否認犯行，犯後態度不佳，犯罪手段、犯罪可得利益及所為對於證人甲○○票據信用所生影響等情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第335條第1項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國95年4月11日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官李釱任法官蘇隆惠以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳玉華中華民國96年4月13日附錄本案論罪法條刑法第335條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1000元以下罰金。
附表┌──┬─────┬───┬──────┬───────┐│編號│支票號碼│發票人│發票日│金額（新臺幣）│├──┼─────┼───┼──────┼───────┤│1│PA0000000│甲○○│94年1月10日│50萬元│├──┼─────┼───┼──────┼───────┤│2│PA0000000│甲○○│93年12月22日│50萬元│└──┴─────┴───┴──────┴───────┘