裁判字號：臺灣高等法院93年上易字第792號民事判決
裁判日期：民國95年04月11日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決93年度上易字第792號上訴人即承甲○○當訴訟人訴訟代理人 陳俊傑 律師上訴人乙○○訴訟代理人 陳德峰 律師複代理人 賴俊睿 律師上列當事人間拆屋還地事件，兩造對於中華民國93年6月24日臺灣新竹地方法院92年度訴字第722號第一審判決各自提起上訴，經本院於95年3月28日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於命甲○○給付之金額逾新台幣壹佰零參元，及自民國九十二年十月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨該部分假執行之宣告並訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，乙○○於第一審之訴及假執行之聲請駁回。
甲○○其餘上訴駁回。
乙○○之上訴駁回。
第一審、第二審訴訟費用，由乙○○負擔三分之一，餘由甲○○負擔。
事實
甲、乙○○方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於乙○○部分廢棄。
⒉甲○○應再給付乙○○新台幣（下同）99722元及自起訴狀
繕本送達翌日（即民國92年10月16日）起，至清償日止，依週年利率5%計算之利息。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠新竹縣竹北市○○段○○○○號土地（以下稱474地號土地）原
係觀天下社區建商三暘建設股份有限公司（下稱三暘公司）之董事 張閔淵 及監察人 廖文權 二人所共有，嗣三暘公司在建造觀天下社區時，因發現原規劃之社區警衛室之預定坐落地點即同所華城段489地號土地（下稱系爭土地）動線及視線不佳，乃在取得474地號土地所有權人之同意後，將警衛室改設在474地號土地上，474地號土地既由建商規劃無償提供作為警衛室用地，則甲○○之前手 盧正仁 於92年7月18日自訴外人廖文權處受讓474地號土地所有權應有部分12分之5後，已不得向該社區住戶及乙○○請求使用474地號土地之費用。
㈡縱甲○○得請求上開費用，惟474地號土地之現占有人為觀
天下社區管理委員會及新竹縣瓦斯管理處，與乙○○無涉，甲○○自不得據以主張抵銷上訴人乙○○之不當得利請求。㈢乙○○請求甲○○給付無權占有系爭土地之不當得利，係為
全體共有人之利益起訴，因此原判決僅以乙○○應有部分33分之1，依比例計算可請求不當得利之金額，自有未洽。
三、證據：除援用原審提出之立證方法外，補提土地借貸契約書、新竹縣瓦斯管理處函及掛號信件領取登記簿為證。
乙、甲○○方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於甲○○部分廢棄。
⒉上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡答辯聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：系爭土地共有人 李伯琴 等17人（合計應有部分超過3分之2）同意甲○○之前手盧正仁所有如原判決附圖編號A面積21.05平方公尺、編號B面積12.26平方公尺之建築物（下稱系爭建物），使用系爭土地，以交換使用盧正仁所有474地號土地以設置社區守衛室及瓦斯減壓站。依上開共有人之意思，係同意將系爭土地之管理使用之事實上處分權交付盧正仁，而非僅為共有物之管理，應適用土地法第34條之1第1項規定。
嗣甲○○合法繼受盧正仁關於系爭所有土地之權利後，自亦取得管理使用系爭建物基地之事實處分權。
三、證據：援用原審所提之立證方法。理由
一、甲○○於本院審理中由盧正仁受讓本件訴訟標的之法律關係，並經兩造同意由其承當訴訟，核無不合，應先敘明。
二、乙○○主張：系爭土地為兩造及其餘24人所分別共有，盧正仁未徵得其他共有人之同意，自83年間起擅自占用，並於其上興建系爭建物供其使用收益，嚴重損害其他共有人之權益。又盧正仁不法無權占有系爭土地，應按土地法第105條及第97條之規定，以系爭土地總價年息10%為基礎，給付無權占有系爭土地5年間（自起訴狀繕本送達之日起回溯5年，即自87年10月16日起至92年10月15日止）之不當得利共99930元等情，求為命甲○○將系爭建物拆除並將系爭土地返還予乙○○及共有人全體，並給付乙0000000元及自92年10月
16日起至清償之日止按年息5%計算之利息。甲○○則以：系爭建物非盧正仁所新建，為建商建畢後交付予盧正仁，盧正仁於獲悉越界後即積極與建商協調，建商乃同意無償提供474地號土地，且將474地號土地上一切權利、損害賠償請求權讓與盧正仁，使盧正仁得將474地號土地與系爭土地互換使用，此互換使用之約定並已經系爭土地3分之2共有人同意，依土地法第34條之1第1項規定，乙○○應受拘束。又其所有房屋僅能由系爭建物出入，且全社區之變電箱及其所有電信箱均在系爭建物旁，若將系爭建物拆除，對甲○○及全社區均會造成莫大損害，又系爭土地為三角形畸零地，即使返還，對乙○○及全社區言，利益不大，故乙○○請求拆除為權利濫用。再不然，盧正仁所有474地號土地現供社區置警衛室及瓦斯減壓站，乙○○既為社區一員，自應給付其占有474地號土地之不當得利9727元，與乙○○請求之上開不當得利債務互相抵銷後，亦不必再給付其他金額等語，資為抗辯。（原審判命盧正仁將系爭建物拆除及將系爭土地返還乙○○及全體共有人，並給付乙○○208元及自92年10月16日起至清償之日止按年息5%計算之利息，駁回乙○○其餘之請求及盧正仁之抵銷抗辯，兩造分別就其不利部分聲明上訴）
三、各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。本件乙○○主張其為系爭土地之共有人之一，甲○○所有之系爭建物無權占用系爭土地之事實，為甲○○所不爭，且有乙○○提出土地登記簿謄本為證，復據原審履勘現場查明無訛，並囑託竹北地政事務所測量，製有勘驗筆錄、複丈成果圖及現場照片附於原審卷內可參，堪信為真實。甲○○雖辯稱系爭建物於盧正仁向建商購買時，即為目前現狀，非盧正仁所加蓋等語，然系爭建物並非建商所蓋，而係其後增建，已據證人即原建商現場負責人 林文欽 於原審證述明確，並有原審向新竹縣政府工務局調閱系爭建物之原始照片可稽，是其所辯尚無可採，何況即使建商加完畢後交付予盧正仁，既未經全體共有人同意，仍屬無權占有。甲○○雖再以系爭土地業經3分之2以上共有人同意與盧正仁所有之474地號土地之應有部分交換使用，共有人已就系爭土地為事實上處分，依土地法第34條之1第1項規定，乙○○應受拘束為辯。然共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第820條第1項定有明文，而將共有土地與他人土地交換使用，性質上為共有物之管理行為，非共有物之處分行為，依上開規定，自應共有人全體同意，始得為之。申言之，將系爭土地交予盧正仁使用，於盧正仁與同意其使用之共有人間，固難認為無權占有，但此交換使用契約並不能拘束乙○○，對於乙○○言，盧正仁及承當人甲○○仍為無權占有。又系爭建物坐落於社區之轉彎處，為二層建物，阻礙來往車輛之視線，有現場照片6張附於原審卷內可據，核與證人林文欽於原審所證稱，系爭建物坐落位置本來要做守衛室，因為動線視線不佳，守衛室才改到對面去等語相符，故乙○○請求拆除，尚無權利濫用問題。又系爭建物並非原來建商所蓋，係盧正仁所增建，已如前述，拆除後不致對於原來之主建築結構有所影響，至於原有建物現雖無獨立出入通道，須經由系爭建物方得出入，然此係盧正仁自行變更設計所致，拆除系爭建物後，回復原設計即可解決，至於社區共同使用之變電箱及甲○○所有電信箱雖設置在系爭建物之旁，惟拆除系爭建物後，重新調整亦不成問題，是甲○○上開辯詞，均非可採，乙○○請求甲○○應拆除系爭建物，並返還系爭土地予共有人全體，於法有據，應予准許。
四、無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。盧正仁無權占有系爭土地自可認其獲有相當於租金之利益，致系爭土地共有人受有無法使用、收益系爭土地之損害，乙○○為土地共有人，依其土地所有權應有部分，請求給付相當於系爭土地租金之損害賠償，即屬有據。按城市地方租地建屋之地租，依土地法第105條準用同法第97條第1項規定，以不超過土地申報總價額年息10%為限。系爭土地位於新竹縣竹北市郊區，為一住宅社區，交通尚稱方便，業經原審履勘無誤，又系爭土地申報地價為每平方公尺960元，乙○○於91年6月17日取得系爭土地應有部分33分之1等情，亦有土地登記簿謄本、照片附於原審卷內可參。本院參酌上開情狀，認乙○○請求相當於租金之損害賠償，應以申報地價年息8%計算為適當。又乙○○於91年6月17日始取得系爭土地應有部分33分之1，自不能請求在此之前之不當得利，再者，其係本於共有人地位而為請求，僅能依其應有部分比例行使權利。又甲○○所有之系爭建物占用系爭土地之面積為33.31平方公尺，有原判決所附竹北地政事務所土地複丈成果圖可據。從而乙○○得請求甲○○給付之不當得利，為自91年6月17日至92年10月15日（即起訴狀繕本送達之日）止1年3月又28天期間之103元（960×33.31×1/33×8﹪×[1++]＝103元以下四捨五入，以下同）及自92年10月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，逾此部分，其請求為無理由。
五、甲○○雖主張盧正仁將474地號土地之應有部分提供全社區警衛室及瓦斯減壓站使用，乙○○亦為使用人，應給付不當得利，其得與前開債務抵銷等語。然盧正仁已將474地號土地供社區使用，以交換其對系爭土地之使用權，有盧正仁於原審提出之同意書可憑，故於該同意使用之效力消滅前，該社區住戶即非無權占有，乙○○亦無成立不當得利餘地，是甲○○所為抵銷抗辯，為無理由。
六、綜上所述，乙○○請求甲○○應拆除系爭建物並將系爭土地返還乙○○及全體共有人，並給付103元及自92年10月16日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，其請求為無理由，應予駁回。上開應准許部分，原審判命盧正仁給付，尚無不合，甲○○指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上開應予駁回部分，原審判命盧正仁給付乙○○105元（208元減103元）之本息，駁回乙○○其餘請求，甲○○、乙○○各自上訴指摘原判決不當，聲明廢棄改判，甲○○之上訴為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判為如主文第1項、第2項所示，乙○○之上訴則無理由，應駁回其上訴。
七、據上論結，本件甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，乙○○之上訴為無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第
1項、第79條，判決如主文。中華民國95年4月11日
民事第九庭審判長法官黃熙嫣
法官李昆曄法官呂太郎正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國95年4月12日
書記官黃千鶴