裁判字號：臺灣高等法院94年上更(一)字第853號刑事判決
裁判日期：民國95年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決94年度上更(一)字第853號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告丙○○
（現於臺灣桃園女子監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院94年度訴字第11號，中華民國九十四年六月九日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第二五二九號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○明知安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品之概括犯意，自民國八十九年某月間起迄同年九月底止，先後向綽號「鱷魚」、「飛虎」等不詳姓名之人販入第二級毒品安非他命後，再先後於：㈠八十九年七月間至同年九月二十八日止，在其新竹市○○街○號居所及新竹市○○路○○○巷○○弄○號 林銪笙 （原名 林益弘 ）居所等處，以每小包（重量不詳）新台幣（下同）一千元之價格，出售安非他命予林銪笙施用多次。㈡八十九年九月初某日，在新竹市○○路○○○巷○○弄○○○號乙○○住處，以五千元之代價，出售安非他命毛重十三點八公克予乙○○一次。嗣於八十九年九月二十八日四時許，在上揭林銪笙居所，為警查獲，並扣得安非他命十六小包共計毛重十六點四公克、分裝袋五個及分裝匙一支；另於八十九年九月二十日二十三時三十分許，警方在前開乙○○住處查獲乙○○施用及持有之安非他命二包（淨重分別為7.19公克及5.89公克），因乙○○供出上情而查獲。因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。
三、公訴人起訴被告涉犯上開罪嫌，係以林銪笙、乙○○於偵查中之指證及前開為警扣得之第二級毒品、分裝袋五個及分裝匙一支，為其主要論據。訊之被告則堅詞否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：林銪笙及乙○○於原審審理時均證實並未向被告購買安非他命；林銪笙於偵查中所為不利被告之指證，則屬片面之詞，並無其他佐證；乙○○於警詢、偵查及原審審理時所為之證述，則前後不一，實難採為不利被告之證據等語。
四、經查：㈠證人林銪笙於八十九年九月二十八日檢察官訊問時固曾供稱
：有在今（八十九）年七月底，以一千元之代價，向丙○○買一次、一包安非他命，可吸四、五次；或稱，除丙○○外，我從八十七年開始向鱷魚買（安非他命），直到八十九年七月間鱷魚把安非他命交給丙○○，丙○○再交給我們，共向鱷魚買三十多次，每次都買一千等語（見八十九年偵字第五三五六號卷第二十頁）。然林銪笙於原審審理時已改稱：未曾向被告購買過安非他命，並稱八十九年九月二十八日被查獲的安非他命是由綽號「鱷魚」之 黃孝儀 處取得等語（見原審卷第一一０頁）。亦即林銪笙之前、後供證明顯相左。且檢察官於八十九年九月二十八日係以被告之身分訊問林銪笙，林銪笙供述時被告並未在場，亦即被告並無詰問之機會，所述是否可採，亦有疑問。況林銪笙所述向被告購買安非他命之確切時間、地點與重量等事項，均有未明。亦難逕信。再者，被告自八十八年八月間開始觀察、勒戒，進而強制戒治，迄八十九年七月二十六日始因停止強制戒治出所，此有被告之前案紀錄表可按。則林銪笙所謂「八十九年七月底」向被告購買安非他命，其確切之時間如何，即有確認之必要。然被告及林銪笙均已否認有安非他命之買賣；林銪笙是否確於八十九年七月二十六日至同年七月三十一日前之「七月底」向被告購買一千元之安非他命，已無從究明。基於相同之理由，林銪笙所謂：直到八十九年七月間鱷魚把安非他命交給丙○○，丙○○再交給我們云云。不僅真意不明；且被告是否可能於八十九年七月二十六日出所前之同年「七月間」自鱷魚處取得安非他命再轉交予林銪笙，更有疑問。何況被告否認認識鱷魚（見九十年偵字第四七四０號卷第二五頁）；不僅如此，林銪笙獲案時，警方僅在林銪笙租處扣得安非他命一包，林銪笙供稱係 林益崙 所有（參偵五三五六號卷第十九頁反面），亦即並無任何被告販賣予林銪笙之安非他命扣案。至於被告於八十九年九月二十八日獲案時，被扣得之安非他命十六小包（毛重計16點4公克）、分裝袋五個及分裝匙一支。安非他命之數量非少，但並無積極證據足認係被告以獲取不法利益為目的而販入安非他命；亦無證據證明被告係意圖販賣而持有該等安非他命，自不能以之作為本案販賣安非他命之佐證。末查，林銪笙僅一度供稱於八十九年七月底向被告購買安非他命一次，已如前述。公訴人以被告於八十九年七月間起至同年九月二十八日止，以每包一千元之價格，出售安非他命予林銪笙多次等情，實乏依據。綜上所述，林銪笙於檢察官訊問時所為不利被告之供述，不僅販賣之確切時間、地點與重量均不明確。該等供述未經被告詰問，難以逕信；且林銪笙其後已否認曾向被告購買；更無其他證據足以佐證林銪笙在偵查之供述為真，自不能僅以被告獲案時持有不算少量之安非他命，以及分裝袋五個、分裝匙一支，即推認被告於八十九年七月間起至同年九月二十八日止，以每包一千元之價格，出售安非他命予林銪笙多次。㈡有關被訴販賣安非他命予乙○○部分：
１、查乙○○雖於九十一年三月十二日之檢察官訊問時證稱：八十九年九月十八日凌晨十二時（應為九月二十日二十一時三十分之誤）被查獲的安非他命（淨重分別為7.19公克及5.89公克）是向丙○○買的，購買地點在其上開住處，總重量不知道，全部售價五千元，是用二、三包小袋子裝著，但還來不及付款等語（見九十一年度偵字第三一一號卷第二八反面、二九頁）。然乙○○於八十九年十月十七日初到案之警詢時則供稱：扣案安非他命是被告於八十九年九月十八日交其保管等語（九十年度偵字第六００0號卷第五頁反面、第六頁）。亦即乙○○於警方初次詢問時並未供承有向被告購買安非他命，竟於逾一年半後始向檢察官指證係向被告購得，前後所述不一，其於偵查中所述是否屬實已足啟人疑竇。況乙○○於原審及本院訊問時均已否認扣案之安非他命係向被告購買，改稱：是向一綽號為「 唐哥 」的人買的云云。其次，乙○○於檢察官訊問時不利被告之前開指證，不僅對於購得安非他命之數量供稱不知道；乙○○所述係以五千元之代價向被告購買云云，亦有違行情。蓋扣案之安非他命二包，合計淨重逾十三公克，乙○○並稱：我已用過兩、三次，她（被告）給的不只十三點八公克等語（見偵三一一號卷第二八頁反面）。
而乙○○於原審證稱：一千元可以買到一公克左右（見原審卷第一一四頁反面）。被告關於其施用之安非他命之購買之價格，或稱：一萬四千元買十八公克之安非他命（見偵五三五六號卷第六頁反面），或稱：以九千元買得扣案之安非他命（十六點四公克）（見同上卷第十三頁）；或稱一公克約一千元（見九十一年度偵字第七五七四號卷第十一頁反面）。依乙○○及被告關於安非他命價格之供述，可知被告實不可能僅以五千元之代價販賣逾十三點八公克之安非他命予乙○○。不僅如此，扣案之安非他命數量非少，乙○○與被告亦非親故，所陳尚未付款予被告乙節亦不合常情。且警方於八十九年九月二十日在乙○○之房間內查獲上開安非他命時乙○○並未到案；乙○○其後於同年十月十七日接受警方詢問時供稱該等安非他命係被告所交付，請伊保管；迨至九十一年三月十二日檢察官訊問進一步指證係向被告購買，不僅前後所述不符，更有可能係乙○○為推諉責任或有其他原因，而任意指述。此由被告辯稱：可能係因欠乙○○錢未還。乙○○於原審訊問時稱：當初因為被告欠錢不還才誣指被告；於本院訊問時並稱：當時怕自己被判刑，且被告有欠我錢各等語，亦可印證。亦即，乙○○前後所述不一，原因值得懷疑，且所述以五千元購買前開安非他命，亦與常情不合；乙○○所述尚未付款即取得被告所交付之上開安非他命，更難以想像；而該等瑕疵已因乙○○其後否認向被告購買安非他命而不能究明。
２、乙○○因持有上開安非他命，而經台灣新竹地方法院以90年度竹簡字第341號判處罪刑確定。亦即扣案之安非他命確係在乙○○之持有狀態下被查獲；而該等安非他命除乙○○前開有瑕疵之指證外，並無任何積極證據可資證明係被告所販賣。
五、綜上所述，林銪笙、乙○○一度所為不利被告之證述，尚有不合常情之明顯瑕疵存在，且無其他積極證據擔保其指證之真實性。而扣案被告持有之安非他命、警方在乙○○、林銪笙租、住處查獲安非他命，乃至被告持有之分裝袋與分裝匙等，均不足以證明係被告販毒所用之毒品或工具。此外，復查無其他證據足以認定被告有公訴意旨所指之犯行，而仍有合理懷疑之存在，實無從形成被告有罪之確信，自應為有利被告之認定。
六、原審以不能證明被告犯罪為由，諭知被告無罪之判決，本院經核並無不當。公訴人上訴意旨謂原審在證據取捨上有所疏漏，且被告即使未成立販賣罪，亦應論以轉讓罪責云云。惟查，原審對於林銪笙、乙○○不利於被告之供述，認有不可採之處，無從採為被告不利之認定，已於理由中詳為說明，檢察官仍持該等證人所為不利被告之供述上訴爭執原審判決未洽，並無理由。至於被告於警詢、原審審理中曾供認無償轉讓予乙○○等人施用乙節，固無疑義，然遍查卷內僅有被告之自白，並無其他補強證據足以證明被告之該等自白為真，況被告係於何時、何地，如何無償提供安非他命予乙○○等人施用、數量若干等，均不明確，實難僅憑被告唯一之自白認定被告有轉讓之犯行。況且公訴人係起訴被告連續販賣安非他命，對於被告有轉讓安非他命予何人、時間何時、地點何處均未所陳，難認起訴之事實及於「轉讓」毒品，檢察官此部分上訴，亦難認為有理由。綜上所述，檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國95年4月11日
刑事第十四庭審判長法官蘇隆惠
法官林秀鳳法官林瑞斌以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳思云中華民國95年4月12日