裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2539號刑事判決
裁判日期：民國96年01月16日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2539號上訴人即被告丙○○指定辯護人 蕭慶鈴 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第1549號中華民國95年9月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第93號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○殺人未遂，處有期徒刑伍年。
扣案「臺灣紅高粱酒」酒瓶碎塊壹個（如警卷第貳陸頁照片所示之瓶嘴部分）沒收。
事實
一、丙○○於民國95年4月23日20時20分許在 臺中市 ○○區○○○路○○○○號前與乙○○相聚飲酒後，因乙○○向其要錢，為其所拒，彼此發生口角，乙○○又以拳頭毆打其顳部（俗稱太陽穴），乃心生憤怒，於預見破裂之玻璃碎片，異常銳利足以穿刺人體皮肉，且戳刺他人頸部，極易傷損該部位之血管，導致失血過多而死亡之情形，仍基於縱使以此手法攻擊可能致使乙○○死亡，亦在所不惜之決心，遂將其買受未開飲之玻璃瓶裝臺灣紅高粱酒敲斷，而手握瓶嘴部位，以斷裂彼端朝向乙○○頸部戳刺，因而致使乙○○受有左側頸部3處不規則撕裂傷，約5至7公分長（內頸靜脈已被切斷，外頸動脈幾乎全斷），合併大量出血，丙○○見乙○○已血流如注，仍任令其發生，未為任何救護行為，並欲離開現場。適為在附近用餐之案外人 洪娟秀 所目擊，及時以電話呼叫救護車護送至中國醫藥大學附設醫院急救，乙○○到院時已意識不清（昏迷指數E3V1M4-8分），血壓降至66/39mmHg，呈休克狀態，有喪失生命之危險，經緊急救治後，始倖免於死。嗣經警據不詳姓名者報案前往偵辦，逮捕丙○○，並當場查扣丙○○所有，用以戳刺乙○○，染有其血液之「臺灣紅高粱酒」酒瓶碎塊（瓶嘴部分）1個，及另一染有乙○○血跡之「臺灣紅高粱酒」酒瓶碎片1片（瓶腹部分，尚黏貼「臺灣紅高粱酒」標籤）。
二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被害人乙○○（以下簡稱被害人）經原審法院於95年9月15日傳訊到庭，經兩造交互詰問，僅會用手指著頸部傷痕及被告，無法清楚具體陳述發生之經過，其陳述能力明顯有欠缺，且對於其與被告彼此喝酒，起口角及毆打被告等事一概否認，對於被告如何刺傷其頸部，亦稱不知道。又據本院函詢中國醫藥大學附設醫院亦據復稱：被害人手術後精神異常，答非所問等語在卷，故被告於本院審理時，雖聲請再傳喚被害人到庭詰問，本院認被害人縱使到庭，其陳述亦無證據能力，無從依其陳述為有利或不利於被告之認定，核無傳訊之必要。
二、訊據上訴人即被告丙○○（以下簡稱被告）矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：當時係因被害人向其索錢未果後，乃出言辱罵，且毆打其太陽穴，並勒住其頸部，伊覺得快要窒息，為自我防衛仍持高梁酒敲擊被害人之肩部，因酒瓶破裂致使被害人受有上揭傷勢云云。經查：㈠被告係以「臺灣紅高粱酒」斷裂一端戮刺乙○○頸部之事實，已據被告於95年4月24日檢察官偵訊中供稱：「（問：你用破碎之酒瓶刺乙○○的頸部？）有，我用丟的」、「（問：為何乙○○的頸部會有穿刺傷？）我是用酒瓶把它敲碎後，拿酒瓶去刺乙○○頸部」（見偵查卷第6頁筆錄），復於同日原審法院法官審訊羈押聲請事件時供稱：「（問：有無用破碎酒瓶刺乙○○？）有」、「（問：酒瓶有無破掉？）我拿酒瓶敲碎，再刺被害人頸部，因為他先打我，他有跟我借錢，我是朝他的頸部丟去」等語甚明在卷（見原審法院95年度聲羈字第465號卷第6~7頁筆錄）。被告雖於本院96年1月2日審理時為上開辯解，且曾於95年4月24日警詢時辯稱：「乙○○罵我幹你娘幾巴，我就回他，你為何幹我娘，後來他就用右手拳頭毆打我太陽穴，造成我後退好幾步，我就順手拿臺灣紅高粱酒瓶丟向乙○○的肩膀，可能太大力酒瓶破碎」、「（問：目擊者說你是先敲破酒瓶，再持破碎酒瓶刺向乙○○，你如何解釋？）沒有，我是用丟的」等語（見台中市警察局第五分局中分五刑字第095002492號偵查卷第5、7頁筆錄），及於95年9月15日原審審理時辯稱：其係因被害人勒住其脖子，為自我防衛，乃以高梁酒瓶敲打被害人背部頸部，並無持破裂之酒瓶刺被害人頸部等語（見原審刑事卷第108頁、第112頁）。然本案發生始末情景俱為證人洪娟秀在場所目擊，據證人洪娟秀於95年5月8日檢察官偵訊中具結證稱：「（問：當天妳在那裡做何事？）我去吃晚餐，被告與被害人在對面郵局旁邊喝酒，我距離他們二、三十公尺，當時我聽到他們爭吵聲，附近的人說他們常吵架，我就不以為意，後來大聲吵了三分鐘後，被害人要走了，被害人在紅綠燈下等紅燈要走，兩人又再吵，被害人就衝回來用手打被告，打一下後，我聽到被告有砸酒瓶的聲音，看到被告拿酒瓶或水果刀插被害人的脖子」等語（見偵卷第14頁筆錄），復於95年8月1日於原審法院審理時結證陳稱：「（問：當時發生何事？）我們晚上7點將近8點時候去吃飯，被告和被害人就已經在角落喝酒，我們吃完飯約8點20分，準備要走的時候，就聽到爭吵的聲音，我就要結帳，要準備離去，我就問旁邊的人說有人在吵架，他們就說他們常常在吵架，沒有關係，吵一吵明天還是照常一起喝酒，我就準備結帳，就聽到砰一聲音，我就往後轉，我轉頭就剛好看到在庭被告拿東西刺向被害人的脖子，被告拿什麼東西刺，我並沒有看清楚，不是酒瓶就是水果刀，因為我距離他們兩人約有三十公尺，我就看到被害人血流如注，但是都沒有人要報案，我就說你們怎麼都沒有人要報案，旁邊的人說他們常常在吵，被害人將他的白色上衣脫下來蓋在脖子上，立刻就變紅色，我就打119，被告和被害人就到旁邊去坐，被告就先離去，被害人好像站不起來，我就又打一次119，不到三分鐘，救護車就來了」、「（問：妳轉頭看到被告拿東西刺向被害人的時候，他們二人所站的位置如何？距離多遠？）兩人距離不遠，兩人都是有點側身，他們幾乎是面對面，我轉過去的時候正好看到被告舉手刺向被害人的脖子」、「（問：在還沒有發生刺殺之前，妳有無看到被害人面對面抱住被告？）沒有看到」、「（被告問：被害人抱住我、勒住我的情形妳有無看到？）沒有」等語在卷（見原審法院刑事卷第52～55頁筆錄），則被告於警詢時及原審暨本院審理時辯稱：以酒瓶丟被害人背部（肩部）云云，自難遽以採取。再參之被告於95年4月24日警詢時供承：「（問：你手上的血如何而來？）因為酒瓶破掉了，我自己手流出血來」等語在卷（見上揭警卷第6頁筆錄），且稽之卷附照片亦可見被告右手小指與手掌相接關節處受傷流血，血漬沾染小指、無名指及中指，猶潤溼未乾之情形（見上揭警卷第27～28頁）。倘被告果係持未破裂之酒瓶敲打被害人肩部（或背部），其手部不可能因此受傷流血。況被告如握持扣案如警卷第26頁所示之瓶嘴碎塊，揆之瓶嘴之長度，其斷裂一端適足以致使被告如警卷第28頁之手掌部位受傷流血，堪認被告係將酒瓶敲碎後，持以刺乙○○頸部無訛，被告於偵訊及原審法院審訊羈押聲請事件時之自白，核與事證相符，足以採取。㈡被告雖辯稱：被害人當時係用雙手勒住其頸部，其為使被害人鬆手，始持酒瓶敲打被害人肩部，酒瓶因而破碎刺到被害人頸部等語。惟依上開證人洪娟秀之證詞，並無從認被告於著手行兇時，被害人確有勒住被告脖子，使其無法呼吸之情事。又衡之被告當天穿著之衣褲所沾染之血跡係被告本人因自己手掌割傷流血所致等情，亦據被告於95年9月15日在原審法院審理時陳稱：「（問：扣案你的衣褲上的血是誰的？如何沾染？）可能是我手上的血沾染的」（見原審法院卷第115頁筆錄），而經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，其血液之DNA-STR型別與被害人型別不同，確非被害人之血液屬實，有該局95年5月17日刑醫字第0950061152號鑑驗書一份在卷可參（見原審法院刑事卷第30頁）。徵之經驗法則，如被告所辯：被害人用雙手勒住被告頸部，被告為使被害人鬆手始持酒瓶反擊乙節屬實，則於被告與被害人二人肢體糾纏情形下，被害人頸部被刺，其內頸動脈已被切斷，外頸動脈幾乎全斷，血液即時大量噴湧而出，被告穿著之衣服焉能未沾染被害人血跡之理？且參之被害人被刺傷之部位係頸部左側偏前方處，已據原審審理時當庭勘驗明確在卷，亦與證人洪娟秀上開所證：被告與被害人二人係側身相對之情節相符。由此可證被告所辯：被害人勒住其頸部，其始持酒瓶反擊云云，難認實在，不能採取。㈢至於案發當時在場之 張崇洲 ，經原審法院傳訊到庭，已據其陳稱；其眼睛看不清楚等語在卷，而據原審當庭勘驗其舉止動作，進出法庭均由被害人牽手引導，幾與一般眼盲者相近似，而其於95年9月15日原審審理時具結證稱：「（問：95年4月23日晚上8時20分你有沒有看到被告和乙○○在一起喝酒？）他們兩個都醉了，但不是在一起喝的，被告從山上做工回來，乙○○從我攤子的前面走來，被告就問乙○○要不要再喝，乙○○說要，但他沒有錢，被告就拿一百元出來給乙○○去買酒，回來後，就問我要不要喝，我就說我在吃飯不要喝，乙○○就沒有要喝就要回家，他就走到斑馬線那邊等車，被告丙○○就罵乙○○說幹，吃東西都不說一聲，乙○○聽到後就轉身罵丙○○幹你娘，你罵我，丙○○和乙○○就對罵，丙○○就說你欠揍，乙○○就說誰怕誰，丙○○就向前過去和乙○○抱在一起，但是沒有打架，沒多久就聽到一些過斑馬線的民眾在喊說流血了，丙○○就放開乙○○，我有聽到酒瓶碎裂的聲音，可能是沒有喝的那瓶酒」、「（問：當時是誰抱誰？）是丙○○走過去抱乙○○」、「（問：你是先聽到有人說流血還是先聽到酒瓶破碎的聲音？）我是先聽到有人說流血了」等語（見原審法院刑事卷第109～110頁筆錄），稽其證詞內容，亦無可據為被告有利之認定。㈣被告上開戮刺行為，致使被害人受有左側頸部3處不規則撕裂傷，約5至7公分長，切斷內頸靜脈，外頸動脈亦幾乎全斷，合併大量出血，經護送到達醫院時已意識不清（昏迷指數E3V1M4-8分），血壓降至66/39mmHg，呈休克狀態，有生命危險等情，有卷附中國醫藥大學附設醫院95年12月15日院管檔字第0951204519號函附之被害人病歷資料及病情說明箋（見本院審理卷）及被害人診斷證明書一紙（見上揭警卷第22頁）可憑。㈤扣案之「臺灣紅高粱酒」酒瓶碎塊（瓶嘴部分）1個及碎片1片（瓶腹部分，尚黏貼「臺灣紅高粱酒」標籤），經內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，亦判認其上之血跡與被害人之DNA-STR型別相同，有該局95年5月17日刑醫字第0950061152號鑑驗書在卷可參（見原審刑事卷第30頁）。此外，復有現場照片6幀（見警卷第23頁至25頁）及被告手部受傷照片3幀（見警卷第27頁至28頁）在卷可參。
㈥是被告上開辯稱：其因被害人勒住脖子，為正當防衛，乃持酒瓶敲打被害人肩部云云，核與事證情況不符，不能採取。
二、按殺人與傷害致死之區別，應以有無殺意為斷，即在加害人下手加害時有無死亡之預見，而被害人受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，亦可供認定有無殺意之參考（最高法院18年上字第1309號、20年上字第718號判例參照）。再者，行為人主觀上已預見其行為有實現法定構成要件之可能性，竟不顧有此危險之存在，仍執意而之，聽任該行為實現法定構成要件，即屬不確定故意。查頸部為人體要害，皮下組織淺薄，血管密佈，而破裂玻璃，異常銳利足以穿刺人體皮肉，如持以戳刺他人頸部，極易傷損該部位之血管，導致失血過多而死亡之結果，乃一般人具備之通識，被告係一心智健全之成年人，當無不知之理。又被告以斷裂酒瓶朝被害人頸部戳刺，被害人當場血流如注，濺灑滿地，此稽之卷附現場照片及證人洪娟秀之證詞可明，被告行兇後，輕易可目睹此情景，竟未為施加任何救護行為，而決意離去，任令被害人在場大量流血，堪認被害人如因此死亡，亦不違反被告之本意，顯見被告具有不確定之殺人犯意，要屬無疑。綜上所述，本案被告殺人未遂犯行之事證明確，足以認定，自應依法論科。
三、查被告已著手於殺人行為之實施，惟未發生死亡之結果，其犯罪行為尚屬未遂，核其所為，係犯刑法第271條第2項、第
1項之殺人未遂罪。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，固為刑法第2條第1項明文規定，惟行為後刑法條文之修正，惟無有利或不利之情形，即應適用裁判時法（最高法院95年11月7日第20次刑事庭會議決議意旨參照）。本案被告行為後，原刑法第26條前段未遂犯得減輕其刑之條文，移置於修正後刑法第25條第2項後段，此部分之修正不涉罪刑實質內容之變更，應適用裁判時之法律即現行刑法第25條第2項後段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。再刑法第
271條之罪之法定本刑中關於死刑、無期徒刑之減輕部分，依修正後刑法第64條第2項、第65條第2項規定，分別為「死刑減輕者，為無期徒刑。」、「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，較舊法所定「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」、「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」之規定為重，依刑法第2條第1項規定，以舊法有利於被告，自應適用被告行為時之規定減輕其刑。
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原審判決未就上開刑法第64第2項及第65條第2項規定之修正前後條文，適用刑法第2條第1項之規定為比較適用，自有疏失。㈡被害人因被告戳刺後，受有左側頸部3處不規則撕裂傷，約5至7公分長（內頸靜脈已被切斷，外頸動脈幾乎全斷），合併大量出血，到院時已意識不清（昏迷指數E3V1M4-8分），血壓降至66/39mmHg，呈休克狀態，有喪失生命之危險，且被告行兇後，任令被害人大量流血，未為任何救護行為，並欲離開現場，此等事實涉及被告不確定殺人犯意之認定，自應載列於事實欄，原審判決未詳予記載，尚欠完備。㈢經警扣案之「臺灣紅高粱酒」酒瓶碎裂片，其中黏貼「臺灣紅高粱酒」標籤之「瓶腹」碎片部分（見警卷第25頁），衡其情況，乃被告行兇前敲破酒瓶而散落於地，並非被告持以戮刺被害人之物，原審併予宣告沒收，容有違誤。被告上訴否認犯行，指摘原審判決不當，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段及所生危害，犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。另刑法第38條雖經部分修正，但第1項第2款新舊並無不同，故不生新舊法之比較問題，應逕依現行刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。扣案之「臺灣紅高粱酒」酒瓶碎塊1個（如警卷第26頁照片所示之瓶嘴部分），係被告所有，已據被告供承在卷，為供犯本案犯罪所用之物，自應併予宣告沒收。至於另扣案之黏貼「臺灣紅高粱酒」標籤之「瓶腹」碎片部分（見警卷第25頁），並非供本案犯罪之物，已如前述，自無從併予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第26條前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年1月16日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官蔡紹良上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官巫丞晏中華民國96年1月16日附錄：刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。