裁判字號：最高法院95年台上字第6282號刑事判決
裁判日期：民國95年11月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第六二八二號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○
號上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十三年一月二十日第二審判決（九十二年度上訴字第一四二二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十二年度偵字第五０二六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。本件原審以所謂製造應係指原無Ｋ他命（ketamine）成分之物品，經合成製造後始有Ｋ他命（ketamine）之成分；即從無到有之行為而言，而維持第一審諭知被告無罪之判決。㈡、毒品之製造是否僅限於從無到有之行為？將嗎啡提煉成海洛因（二乙醯嗎啡，海洛因吸食後會很快地經去乙醯基反應而形成６－乙醯嗎啡，而後者再轉換成嗎啡，因此海洛因基本成分亦為嗎啡），將含有甲基安非他命之滷水結晶成固態甲基安非他命，均屬製造毒品之行為或製造毒品之階段行為，並無疑異。如依原審對製造行為之定義，前開行為僅係加工提高毒品毒性及改變毒品之形態，並非從無到有之行為，應不構成製造毒品，顯非合法。本件被告所持有之俗稱「大象水」之液體，雖含有Ｋ他命之成分，但純度並非百分之百，被告既以烘乾或陰乾方式，去除溶劑，僅留下Ｋ他命之粉末，與將含有甲基安非他命之滷水冷藏，而取其表面之結晶，風乾成固態甲基安非他命之行為，並無二致。故原審認毒品之製造僅限於從無到有之行為，適用法則顯有不當，而有刑事訴訟法第三百七十八條之違背法令等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨、判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決以被告否認有製造第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：查獲之液態麻醉劑（俗稱大象水）係伊買來要滴入可樂內供己施用，伊並無將其烘乾成粉狀混和粉狀普拿疼之行為等語。而經查被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。本件被告於警詢及偵查中雖曾自白其曾將上述大象水烘乾成粉狀，以一比三之比例混和粉狀普拿疼製成愷他命之犯行，但警方並未查獲所謂上述製成之成品，被告於法院審理中又否認有此犯行，此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有製造第三級毒品之犯行，因認不能證明被告犯罪，而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敍其論斷之理由。檢察官上訴意旨雖指摘原判決違法，惟查上訴意旨就原判決論斷被告並無烘乾大象水再加入普拿疼之行為，究竟如何違法，並未加以指摘，而係依憑己見，以被告有此行為為前題，指摘原判決論述此種行為非製造毒品為違法。然原判決既已詳述認定被告無系爭行為之理由，則系爭行為是否屬製造毒品行為，即無予以論斷之必要，原判決予以論述係屬贅述，惟除去此論述，於判決本旨並不生影響，尚難執此論述之當否為合法之第三審上訴理由，故本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十五年十一月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官王居財法官林開任法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月二十二日
Ａ