裁判字號：臺灣高等法院97年重上更(一)字第63號民事判決
裁判日期：民國97年09月23日
裁判案由：盈餘分配等
臺灣高等法院民事判決97年度重上更㈠字第63號上訴人甲○○
乙○○共同訴訟代理人 程巧亞 律師被上訴人風之暘傳播股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 鄭文玲 律師上列當事人間盈餘分配等事件，上訴人對於中華民國94年12月30日臺灣台北地方法院93年度訴字第1656號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於97年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡減縮請求被上訴人應分別給付上訴人各新台幣（下同)155萬9,606元及均自原審準備一狀繕本送達之翌日即民國（下同）93年7月15日(見原審卷一84、280頁)起，至清償日止，按年息5%計算之利息(見本院重上更㈠字卷55頁)。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
二、上訴人提起上訴時，原係請求被上訴人給付伊等各158萬8,359元本息，嗣於97年7月24日具狀減縮其請求金額為各
155萬9,606元本息，經核係屬減縮應受判決事項之聲明，與民事訴訟法第446條第1項但書、第225條第1項第3款之規定相符。合先敘明。
三、上訴人主張：伊二人為被上訴人之股東，持有股份各為300股，上訴人乙○○、甲○○並分別擔任被上訴人公司之董事及監察人。因被上訴人公司於92會計年度(下稱92年度)終了後6個月內，無故不召開股東常會，並提出會計表冊及盈餘分派之議案，請求承認，而以此不正當方法阻止盈餘分派，伊等自得逕依被上訴人公司章程(下稱系爭章程)第20條、第21條所定盈餘分派比例(即股東紅利為98%、員工紅利為1%、董事及監察人酬勞為1%)，請求被上訴人公司分別給付伊等92年度股東紅利各154萬3,852元及董事監察人報酬各1萬5,754元；退步言之，被上訴人曾於92年12月9日召開董事會暨股東會(下稱系爭92年12月9日會議)，已決議及承認分派92年度盈餘210萬予伊等，故依上開決議，伊等亦得請求被上訴人公司各分派105萬元之盈餘等情，爰依據系爭章程之約定，求為命被上訴人分別給付伊等各155萬9,606元及均自93年7月15日(見原審卷一84頁)起，至清償日止，按年息5%計算利息之判決(上訴人另請求原審共同被告丙○○連帶給付部分，業經判決駁回上訴人之請求確定；又上訴人乙○○請求被上訴人返還借款300萬元本息部分，則經判決上訴人乙○○勝訴確定)。
被上訴人則以：依公司法之規定及系爭章程約定，伊92年度盈餘分配議案，在未經股東會決議承認前，股東不得請求分派盈餘。又伊92年度之盈餘僅有20萬6,508元，業經財政部台北市國稅局(下稱台北市國稅局)查證明確，上訴人拒不承認伊向台北市國稅局所提出之財務報表，並以其自行提出不符合真實之盈餘計算表請求伊分派盈餘，而於92年12月底對伊之營業收入600萬元實施假扣押，伊無從召開股東會，更無所謂以不正當方法阻止盈餘之分派；又上訴人所主張之系爭92年12月9日會議並不存在，且斯時92年度既尚未終了，亦無可能為盈餘分派等語，資為抗辯。
四、經查被上訴人公司於92年3月31日登記設立，登記股數1,200股，股東包括原審共同被告丙○○、上訴人及 張進慧 四人，並由丙○○擔任董事長，持有股份590股；上訴人乙○○、甲○○分任董事、監察人，各持有股份300股；張進慧擔任董事，持有股份10股。被上訴人公司迄未召開股東常會議決92年度盈餘分派議案，上訴人於92年12月底對被上訴人之營業收入600萬元實施假扣押之事實，為兩造所不爭執，並有公司設立登記表及股東名簿可稽(見原審卷一71、72、96頁)，固堪信為真實。
五、上訴人雖主張被上訴人以不正當方法阻止92年度之盈餘分派，伊等得逕依系爭章程所定盈餘分派比例，請求被上訴人給付股東紅利及董事監察人報酬云云。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯；且查：
㈠、按股份有限公司之盈餘分派，依公司法第228條第1項第3款及第230條第1項規定，應於每會計年度終了，由董事會編造盈餘分派之議案表冊，於股東常會開會30日前交監察人查核後，再提出於股東常會請求承認，經股東常會決議承認後，始得對股東分派盈餘。又公司有盈餘時，須先完納一切稅捐，彌補虧損，並依法提出10%為法定盈餘公積，若依章程或股東會議決須提列特別盈餘公積者，並於提列特別盈餘公積後，尚有剩餘時，始得對股東分派盈餘，公司法第232條第1項、第2項、第237條第1項、第2項亦分別定有明文。是以公司股東之盈餘分派請求權，須踐行上開規定之程序及符合上開公司規定之要件，方得行使，公司及股東均應遵行，不得違反，否則，依公司法第231條、232條第3項及第233條規定，公司之董事及監察人不得主張解免責任，且公司之債權人亦得請求股東退還已分派之股息及紅利，及賠償因此所受之損害。查上訴人既自認被上訴人於92年度終了迄今尚未召開股東會(見本院重上更㈠字卷14頁背面)，自無可能踐行由股東常會承認盈餘分派議案之法定程序，揆諸上開說明，上訴人基於股東身分所生之92年度盈餘分派請求權即尚未發生，自無從行使(最高法院97年度台上字第626號判決本次發回意旨參照)。
㈡、雖上訴人主張：系爭章程之訂立屬共同行為，具有法律行為之性質，而系爭章程第19條、第20條及第21條既已明定盈餘分派之程序及方式，則被上訴人於每年營業年度終了，即應依系爭章程之約定，進行盈餘分配，被上訴人故意不召開股東常會，顯係以不正當方法，阻止其92年度之盈餘分派，應準用民法第101條之規定，認系爭章程所定之分派盈餘條件業已成就云云。惟查，系爭章程第19條約定：「本公司應於每會計年度終了，由董事會造具㈠營業報告書㈡財務報表㈢盈餘分派或虧損撥補之議案等各項表冊依法提交股東常會，請求承認」(見本院重上更㈠字卷17頁)，經核與公司法第
228條第1項及第230條第1項之規定相同，足見系爭章程第19條僅係重申公司法所為上開規定，並無變更其法定程序要件性質為意定程序要件性質之效力，從而，自難謂上開約定係屬法律行為所附之條件，當無準用民法第101條規定之餘地。況查，兩造既就被上訴人92年度之盈餘金額存有爭議，上訴人並對台北市國稅局所核定之被上訴人92年度營利事業所得金額有所爭執(見本院重上更㈠字卷59頁)，則在未經被上訴人之股東常會決議承認該公司92年度之盈餘金額前，被上訴人亦無從逕依系爭章程第20條及第21條所約定之股息、法定盈餘公積、股東紅利、員工紅利及董事監察人酬勞所占盈餘金額比例予以分派。是上訴人所為上開主張，殊不足取。
㈢、雖上訴人另主張：伊等固得依公司法第173條或第220條之規定召集股東會，惟於被上訴人公司董事會不依公司法第230條第1項規定提出盈餘分派議案之情形下，伊等召開股東會亦無濟於事云云。惟按董事會不為或不能行使職權，致公司受有損害之虞時，法院因利害關係人或檢察官之聲請，得選任一人以上之臨時管理人，代行董事長及董事會之職權，公司法第208條之1第1項前段定有明文，足見公司法就董事會不為或不能行使職權之情形，業已設有救濟途徑，上訴人自可循上開救濟途徑處理盈餘分派議案之提出事宜，是上訴人所為此部分主張，亦不足取。
㈣、雖上訴人又主張：系爭92年12月9日會議已承認分派92年度盈餘210萬元予伊等云云，並提出被上訴人公司之法定代理人丙○○於台灣台北地方法院檢察署偵辦93年度偵字第618號妨害名譽案件時之偵訊筆錄為證(見本院重上字卷一196頁)。姑不論上訴人所為之此部分主張，已為被上訴人所否認，即使依上開筆錄內容以觀，亦全未提及被上訴人公司有於92年12月9日召開董事會暨股東會之情事，且依公司法第228條第1項第3款之規定及被上訴人公司章程第19條之約定以觀，斯時92會計年度既尚未終了，被上訴人公司亦不可能召開股東會以承認92年度盈餘分派議案。況上訴人 嗣復 已自認被上訴人從未召開92年度股東會(見本院重上更㈠字卷88頁)，益見上訴人所為此部分主張，亦不足取。
㈤、依上所述，被上訴人既迄未召開股東會承認92年度盈餘分派議案，則其92年度之盈餘金額即無從確認，自無從逕依系爭章程第20條及第21條所約定之盈餘分派比例，分派股東紅利、員工紅利及董事監察人酬勞。是上訴人依據系爭章程之約定，請求被上訴人分別給付伊等92年度股東紅利各154萬3,852元及董事監察人報酬各1萬5,754元，及加付法定遲延利息，均屬無據。
六、綜上所述，上訴人依據系爭章程之約定，在本院減縮請求被上訴人分別給付伊等各155萬9,606元及均自93年7月15日起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，均屬不應准許。
從而，原審就上開部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
七、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年9月23日
民事第六庭
審判長法官林鄉誠
法官楊豐卿法官許紋華正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年9月24日
書記官潘大鵬附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。