裁判字號：臺灣桃園地方法院99年再字第3號民事裁定
裁判日期：民國99年05月21日
裁判案由：支付命令
臺灣桃園地方法院民事裁定99年度再字第3號再審原告御銓營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 邱正明 律師再審被告乙○○上列當事人間支付命令事件，再審原告對於民國98年11月6日本院98年度司促字第35474號支付命令提起再審之訴，本院裁定如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理由
一、再審意旨略以：㈠再審被告前向再審原告向鈞院聲請核發民事支付命令，並
經鈞院准許核發98年度司促字第35474號支付命令（下稱系爭支付命令），惟再審原告於民國99年2月3日由桃園縣大園鄉公所轉知鈞院民事執行處以98年度司執字第8071
1號執行命令，並委任律師向鈞院民事執行處調閱上開民事執行處卷內載之支付命令，始知有此支付命令。而再審原告之法定代理人甲○○於98年11月間，有時居住於「桃園縣平鎮市○○路○○號」，有時亦居住於「桃園縣中壢市○○路○○○巷○號」，然再審原告就鈞院98年度司促字第35747號支付命令，截至目前確實仍未收受，即系爭支付命令未合法送達再審原告。
㈡兩造除合夥經營營造外，並無其他任何債權債務關係，何
來債務清償請求權之問題，且再審被告對於再審原告核發支付命令之法律事實、請求權基礎為何均不明確，據再審被告就系爭支付命令內容之事實證據，前審法院對之仍未斟酌且所適用之證據法則，仍有對之確認之必要，且其請求權基礎亦不明確，即對之為准許核發支付命令之裁定，再審被告請求支付命令核發之適用法規，確有顯著錯誤之問題存在。
㈢綜上，爰依民事訴訟法第496條第1項第1款、第6款、第13款之規定，提起本件再審之訴，並聲明：
⒈再審被告對於再審原告就原審即鈞院98年度司促字第35
474號支付命令之確定裁定，應予廢棄。⒉駁回再審被告就前審98年度司促字第35474號核發支付命令之聲請。
二、按債務人對於支付命令未於法定期間合法提出異議者，支付命令與確定判決有同一之效力；前項支付命令有第496條第
1項之情形者，得提起再審之訴，並以原支付命令之聲請，視為起訴；民事訴訟法第521條第1項、第2項分別定有明文；是對確定之支付命令提起再審之訴，自應適用民事訴訟法關於再審程序之規定。次按提起民事再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算；再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段、第502條第1項亦分別有明文。經查：
㈠按送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送
達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人；送達不能依前2條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，民事訴訟法第136條第1項前段、第137條第1項、第138條第1項、第2項分別定有明文。查：
⒈再審被告前以桃園縣中壢市○○路○○○巷○號為再審原
告之營業所，向本院聲請對再審原告核發支付命令，本院據此對再審原告核發系爭支付命令，嗣再依職權查詢再審原告及法定代理人之營業所、戶籍址，分別係「桃園縣平鎮市○○路○○號」、「桃園縣中壢市○○路○○○巷○號」後，再將系爭支付命令裁定分別付郵送達上開
2處所，惟因郵政機關未獲會晤本人，亦無可受領文書之同居人或受僱人，乃於98年11月16日將系爭支付命令分別寄存送達於桃園縣政府警察局平鎮分局宋屋派出所、桃園縣政府警察局中壢分局龍興派出所等情，業經本院依職權調閱系爭支付命令卷宗查閱無訛，復有卷附公司登記資料、個人基本資料各1紙、送達證書2紙可稽，是此部分之事實堪以認定。
⒉按依民事訴訟法第138條第1項規定為寄存送達者，除
須將應送達之文書寄存送達地之自治或警察機關外，並須製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，二者缺一均不能謂為合法之送達；又民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，係以將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首時，為送達之時（依同條第2項之規定，自寄存之日起，經10日發生送達之效力）；應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達法院，於送達之效力均無影響；最高法院64年台抗字第481號判例意旨、89年度台聲字第13號裁判意旨可資參照。本院依職權向桃園縣政府警察局平鎮分局宋屋派出所、桃園縣政府警察局中壢分局龍興派出所查詢再審原告是否領得系爭支付命令， 經渠 等函覆為：再審原告均未領取一情，有簽收司法文書表、電話紀錄單各1紙為據。惟觀諸上開支付命令送達證書，除將系爭支付命令寄存於送達地之警察機關（即桃園縣政府警察局平鎮分局宋屋派出所、桃園縣政府警察局中壢分局龍興派出所）外，並已製作送達通知書，記明寄存文書之處所，黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首，及置於該送達處所信或其他適當位置，是系爭支付命令之送達，業已符上開規定意旨，再審原告雖未領得系爭支付命令，亦難認系爭支付命令未合法送達。
⒊再審原告於本件民事再審起訴狀亦自陳：其於98年11月
間，分別居住於「桃園縣平鎮市○○路○○號」、「桃園縣中壢市○○路○○○巷○號」等語，核與上開系爭支付命令送達處所相符，是再審原告依民事訴訟法第496條第1項第6款前段：「當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者已承認其訴訟程序者，不在此限。」之規定，提起本件再審之訴，已屬無據；而系爭支付命令，已於98年11月26日寄存送達於再審原告（按該支付命令係於98年11月16日分別寄存送達於宋屋派出所、龍興派出所，依民事訴訟法第138條第2項規定，經10日生送達效力），業如前述，再審原告空言主張該支付命令未合法送達云云，已非可採。又系爭支付命令送達再審原告後，未經再審原告提出異議，亦經本院核閱系爭支付命令案卷無誤，故系爭支付命令應於98年12月17日確定，此並有本院所核發之支付命令確定證明書1份附於系爭支付命令案卷可稽，是本件再審原告至遲應於99年1月16日前提起再審，然遲至於99年2月22日提起再審，有再審起訴狀上本院收文章戳可稽，顯已逾法定30日之不變期間，本件再審之訴，顯不合法。
㈡按民事訴訟法第496條第1項第13款所謂當事人發見未經
斟酌之證物或得使用該證物者，係指在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言，最高法院29年度上字第1005號判例、32年度上字第1247號判例意旨可資參照。又所謂法律之「準用」，僅在性質許可之範圍，準用另一法律之規定，如性質上不同者，自不在準用之列。而支付命令之聲請，除應表明當事人及法院外，祇須表明請求之標的並其數量及請求之原因事實，以及應發支付命令之陳述，此觀民事訴訟法第511條之規定自明，亦即支付命令僅係就債權人請求之事項及所提出之書證為形式上之審查，與判決之行言詞辯論程序須為實質上審查有別，而同法第
496條第1項第13款規定之再審事由，依前開說明，係以前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在而未經斟酌之證物為限，則本件支付命令之核發既未經言詞辯論之實質審理程序，性質上自無準用該款再審理由之餘地。此外，原審依再審被告表明之當事人及法院、請求之標的並其數量及請求之原因事實，並據此核發支付命令，難認系爭支付命令之核發有違反法令之處。從而，再審原告雖以前揭情詞並依民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款之規定請求再審，惟再審原告上開主張核與民事訴訟法第496條第1項第1款、第13款規定不符，難認合法。
三、據上論結，本件再審之訴為不合法，依民事訴訟法第502條第1項、第95條、第78條裁定如主文。
中華民國99年5月21日
民事第三庭法官陳心婷以上正本係照原本作成如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費新臺幣1,000元中華民國99年5月21日
書記官林君燕