裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上更(一)字第475號刑事判決
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上更(一)字第475號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人 賴泰鈞 上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第984號，中華民國96年5月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第1225號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○殺人未遂，累犯，處有期徒刑柒年。
事實
一、丙○○前於民國（下同）92年間因毀損及傷害案件，經臺灣南投地方法院各判處有期徒刑3月，並定應執行刑有期徒刑5月確定，於93年4月21日執行完畢出監（含執行公然侮辱罪之拘役30日）。竟仍不知悔改，於94年11月11日晚上8時20分許（起訴書誤載為8時40分許），在南投縣南投市和平里綠美橋上，與 魏華 羿（傷害部分業經另行判決公訴不受理在案）共乘機車行經該處， 魏華羿 因喝酒之故見甲○○（原名 吳政岳 ）、 陳韋廷 、 吳綺純 （原名 吳佩倫 ）3人在該橋上聊天，竟無端上前與素不相識之甲○○發生口角，並發生鬥毆，丙○○原本上前勸架，卻因與甲○○等人一言不合亦起爭執，雙方並扭打在一起，丙○○因年紀稍大而居下風，竟走回其停放機車處，自機車置物箱內取出1把長約20公分，刀刃部分約10公分之短刀，返回打架現場。丙○○能預見腹部為人體要害，且無骨骼為外護，苟持利刃往腹部突刺，極易刺入腹腔內，造成腹部內器官受創，引發感染而致命，竟仍獨自萌生殺害甲○○死亡之殺人犯意，持該刀刺向甲○○腹部要害2刀，又持刀朝甲○○揮砍，致甲○○受有腹部穿刺傷（3公分長深入腹腔，及3公分長穿入腹壁肌肉）、胃部穿刺傷（2乘0.5公分）合併胃破裂、右上臂穿刺傷併肌肉斷裂、左上臂撕裂傷、右頸部撕裂傷之傷害。幸經陳韋廷騎乘機車緊急將甲○○於同晚8時38分許送至南基醫院急救，再於翌日轉至童綜合醫院手術治療，始倖免於難。案發後丙○○亦騎乘機車載魏華羿逃離現場，該把短刀並於數日後因故斷掉而遭丙○○丟棄而滅失。
二、案經南投縣政府警察局南投分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
本件證人甲○○、陳韋廷、魏華羿於檢察官偵查中所為之陳述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，且其等於原審或本院經傳喚到庭經命具結行交互詰問，予被告及辯護人反對詰問之機會，上開供述無顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中之證言均具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）對其於上開時、地持短刀刺傷被害人甲○○，致甲○○受有腹部2處穿刺傷（3公分長深入腹腔，及3公分長穿入腹壁肌肉）、胃部穿刺傷（2乘0.5公分）合併胃破裂、右上臂穿刺傷併肌肉斷裂、左上臂撕裂傷、右頸部撕裂傷之事實固均坦承不諱，然矢口否認有何殺人之犯意，辯稱：當時伊被他們勒住，為了嚇他們才掏出刀子，伊看不見他們的身體，揮動了幾次才造成受傷，伊並沒有殺人之犯意云云。經查：
㈠被告於上開時、地持短刀刺傷被害人甲○○之事實，迭據被
告於警詢、偵查、原審及本院歷審供承不諱，核與被害人甲○○於偵查及原審所證述，及證人陳韋廷、魏華羿於偵查及原審證述情節大致相符，故被告確有持刀刺傷被害人，堪以認定。被害人甲○○受有腹部穿刺傷（3公分長深入腹腔，及3公分長穿入腹壁肌肉）、胃部穿刺傷（2乘0.5公分）合併胃破裂、右上臂穿刺傷併肌肉斷裂、左上臂撕裂傷、右頸部撕裂傷之傷害，有南基醫院及童綜合醫院分別出具之診斷證明書各1紙附於警卷可稽，且被害人就診時間分別為案發當晚（南基醫院）、案發翌日（童綜合醫院），有上開診斷書可憑，足認被害人所受之上開傷害確係被告持短刀刺殺之行為所造成。
㈡按刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無殺意
以為斷。被害人所受傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人下手及經過情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；又刑法上殺人罪端視加害人有無殺意及下手加害時主觀上有無致被害人死亡之預見為斷，被害人受傷處所是否係致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，雖不能據為認定有無殺意或主觀上是否有死亡預見之絕對標準，但加害人下手情形如何，於審究犯意時，仍足供認定加害人有無殺意之參考；又認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據。本件被告雖辯稱係被害人勒住其脖子，其為使被害人鬆手而持刀朝被害人輕刺云云。然被害人甲○○及陳韋廷於偵查及原審均結證稱：無人勒住被告脖子等語，被害人甲○○又於本審證稱：
審判長問：你還沒有被刺前，是否你或是陳韋廷有勒住被告
的脖子？甲○○答：沒有，是被告跟 魏華弈 勒住我的脖子。兩個都勒
住我。扭打之前他們先勒住我，陳韋廷看到他們勒住我，才參加扭打，陳韋廷把被告拉走，留下我跟魏華弈扭打， 魏華奕 被我打倒在地，被告就跑回機車拿刀，過來刺我。
審判長問：剛剛被告說他沒有回機車拿刀，是隨身拿出來？甲○○答：他機車在旁邊，燈光照得到，他有跑回去拿刀。審判長問：你在被刺之前，被告有跑回機車？甲○○答：是的。
．．．
甲○○答：他回去機車時，我不知道他要做什麼，我還在跟
魏華奕扭打，原本魏華弈被我扭打在地，後來他又爬起來，有對峙互相口角，被告就從機車跑回來拿刀刺向我。
審判長問：被告刺你肚子之後有再揮幾刀？甲○○答：那時候很混亂不知道。
等語（見本審卷審判筆錄第5、6頁）；證人魏華羿於偵查亦未供稱被害人有勒住被告脖子之情形，於原審始證稱：其2人相互勒住對方脖子云云。魏華羿之證詞前後不一，且其於原審結證被告與被害人互相勒住對方脖子一節，亦與被告所辯情節不符，尚難以魏華羿於原審之證詞，遽爾認定被告有遭被害人勒住脖子。又被告於原審係供稱：伊係遭告訴人勒住脖子，為讓告訴人鬆手，始持刀刺告訴人2、3刀，並無殺人犯意等語（見原審卷第77頁），惟嗣於本院前審則供稱：
伊原先誤以為遭告訴人勒住脖子，事後始知係遭陳韋廷勒住脖子，告訴人在右側毆打其後腦，伊警告渠等停手無效，不得已始持刀刺傷告訴人等語（見本院前審卷第9頁上訴狀、第30至31頁、第69頁反面、第81頁上訴理由狀），前後所供告訴人如何對其有不法侵害行為之情節不一致，亦有可疑。況且，原審當庭命法警依被告所述模擬被害人由被告後方，或被告左後右後二側勒住被告脖子（見原審卷第190頁），依2人相關位置，不論由何方向勒住被告脖子，法警之身體正面即腹部位置均會緊貼被告身體，被告在此情況下，實無從持刀刺傷對方腹部正中央；被害人除上開腹部刺傷二處之外，同時尚有右上臂穿刺傷併肌肉斷裂、左上臂撕裂傷、右頸部撕裂傷，更非背對被害人所可能造成，故被告上開所辯，與事實不符，顯非實情，甲○○、陳韋廷上開證詞應可採信。
本件顯係被告與被害人正面對峙衝突時，持刀刺傷被害人腹部，並砍傷其他部位。被害人因遭被告之持刀攻擊而受有上揭傷勢，被告並自承其所持用之短刀，可供釣魚時挖掘蚯蚓、砍除雜草使用，足見該刀甚為鋒利，衡諸常情，該把短刀已足充為取人性命之兇器，至為明顯。
㈢被害人所受傷害，經原審向南基醫院及童綜合醫院函查及調
取病歷資料，其中南基醫院函復稱：若不處理恐有生命危險（詳該院96年3月19日復函）；童綜合醫院函復稱：當時有生命危險等語（詳該院96年3月27日復函），可見被害人之傷勢甚為嚴重，若非急救得宜，確有致命之虞。徵之本件被害人上開主要受傷部位之腹部為人體要害，並無任何骨骼為外護，苟持利刃朝該部位突刺，足以造成內部器官嚴重受創，引發感染而致命，以被告年逾半旬，社會經驗非淺，對此不可能諉為不知，而本件倘非被害人經他人緊急送醫急救，確有喪命之可能，亦詳如前述，是被告於行為之時，應有被害人可能因此致命之認識，其於下手之際，係基於有意使被害人死亡結果發生之直接殺人故意而為之。被告事後辯稱無殺人犯意，無非卸責之詞，不足採信。綜上所述，本件事證明確，被告殺人未遂犯行至堪認定。
三、按被告行為後，刑法關於累犯（第47條之規定），業經總統於94年2月2日公布修正，並於95年7月1日起施行。比較修正前後之規定，該修正後之規定，並無較有利於被告之情形，依同法第2條第1項，仍應適用該修正前之規定論處。又刑法關於未遂犯之規定亦有修正，修正前第25條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正前第26條前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，刑法修正施行後，上開關於未遂犯之處罰，乃統一移置於修正後刑法第25條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，比較上開新舊法，僅屬法條順序之移置，無關成立未遂犯內容及刑之減輕事由之實質變更，不屬法律之變更，應逕適用修正後之規定，毋須比較適用。
四、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告於短暫時間，同一地點持短刀砍殺被害人多刀，其多次持刀砍殺之行為，乃屬一犯意接續多次行為，侵害一個法益，應為接續犯，屬單純一罪。被告已著手於殺人犯罪行為之實施，而未發生害人死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項減輕其刑。又被告有犯罪事實欄所載犯罪、科刑及執行之前科紀錄等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，就有期徒刑部分加重其刑（死刑、無期徒刑部分依法不得加重），並先加後減。原審因認被告罪證明確，而予論罪科刑，固非無據，然查：被告前有多項犯罪經判處罪刑確定之紀錄，其品行不端，本件犯罪且構成累犯，依法本應加重本刑至2分之1，又被害人與被告素昧平生，更無任何怨隙可言，乃被告竟僅因口角細故爭端，即持刀逞兇，惡性非輕，事後且推諉卸責，難認有何悔意，原判決處有期徒刑5年6月，實有輕縱之失。被告上訴意旨否認有殺人犯行，辯稱乃正當防衛指摘原判決不當，非有理由；檢察官上訴意旨指摘原判決有輕縱被告之不當，則有理由。原判決有上述可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告 素行 、犯罪動機、手段，犯罪情節嚴重，又推諉卸責態度不佳，本應從重量刑，姑念其已與被害人達成和解，但迄未給付和解金（提出本院民事庭和解筆錄影本乙份存卷）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。
至於被告行兇所用之短刀並未扣案，且被告供稱已因刀刃斷裂而丟棄滅失，爰不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第47條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年3月31日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官鄭永玉法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉建智中華民國97年4月1日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。