裁判字號：臺灣南投地方法院105年審訴字第22號刑事判決
裁判日期：民國105年01月30日
裁判案由：違反藥事法
臺灣南投地方法院刑事判決105年度審訴字第22號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告蔡東文上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第2579號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文蔡東文明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠蔡東文明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項
第2款所規定之第二級毒品，且為藥事法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」即禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，而於民國103年
3月13日凌晨5時40分許，在其位於南投縣○里鎮○○路○號之租屋處，無償提供甲基安非他命1包（數量不詳，惟無證據證明已達淨重10公克以上）予 潘宏翔 供其施用，以此方式轉讓甲基安非他命予潘宏翔。
㈡案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣臺中地方法院檢察署，
呈請臺灣高等法院臺中分院檢察長令轉臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告蔡東文於警詢、偵查中、本院準備程序及審理中之自白。
㈡證人潘宏翔、何○中分別於警詢、偵查中之證述。
㈢通訊監察譯文、彰化縣警察局彰化分局指認犯罪嫌疑人紀錄
表（指認人潘宏翔）、彰化縣警察局彰化分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人何○中）、臺灣臺中地方法院102年聲監字第1315號通訊監察書、電話附表、附件、臺灣臺中地方法院102年聲監字第1515號通訊監察書、電話附表、臺灣臺中地方法院102年聲監續字第1711號通訊監察書、電話附表、臺灣臺中地方法院102年聲監字第1756號通訊監察書、電話附表、臺灣臺中地方法院102年聲監續字第1952號通訊監察書、電話附表、臺灣臺中地方法院102年聲監續字第2106號通訊監察書、電話附表、臺灣臺中地方法院103年聲監字第
139號通訊監察書、電話附表、臺灣臺中地方法院103年聲監續字第337號通訊監察書、電話附表、通聯調閱查詢單、統一超商股份有限公司函覆行動電話使用人基本資料各1份。
三、論罪科刑之理由：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，藥事法第83條第1項業於
104年12月2日修正公布，同年月4日施行，原條文規定：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。嗣修正為：明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。經比較新舊法結果，修正後條文提高罰金刑，故仍以行為時法即修正前之藥事法第83條第1項規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用行為時法。
㈡次按甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2
款所定之第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），而明知為禁藥而轉讓者，修正前之藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成修正前之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院97年度台上字第3490號、99年度台上字第2041號、100年度台上字第2323號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」，而修正前之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪係於93年4月21日修正公布，同年月23日生效之後法，該罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第8條第6項規定轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，而依行政院公布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第
1項第2款規定，轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至二分之一；又同條例第9條規定成年人對未成年人犯轉讓第二級毒品者，依該條項規定加重其刑至二分之一，故行為人除轉讓之第二級毒品甲基安非他命達淨重10公克以上或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第
8條第6項、轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第
2款及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形者外，因修正前之藥事法第83條第1項之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。查本案被告無償提供給證人潘宏翔施用之甲基安非他命，並未扣案，重量不詳，且據被告供稱：伊提供給潘宏翔的安非他命1包的量大概只能施用1次等語（參見本院卷第50頁），堪認未達轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第2款所定淨重10公克以上之加重其刑標準，又證人潘宏翔亦非未成年人，是被告轉讓甲基安非他命之行為，自應優先適用修正前之藥事法第83條第1項之規定處斷。是核被告所為，係犯修正前之藥事法第83條第1項之明知禁藥而轉讓罪。又被告所為轉讓禁藥甲基安非他命前，其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪（藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，然被告所持有之禁藥甲基安非他命亦為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，其仍構成持有第二級毒品罪，此持有第二級毒品之低度行為，應為轉讓禁藥之高度行為所吸收）。
㈢又按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內
故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。又受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，依同法第79條之1第1項、第3項規定，固應合併計算其假釋最低應執行之期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條第1項累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議）。查被告前於96年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以96年度訴字第476號判決分別處有期徒刑1年2月、7月，再經臺灣高等法院臺中分院以96年度上訴字第1809號判決分別處有期徒刑1年2月、7月，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例各減為有期徒刑7月、3月又15日確定（下稱第①、②罪）；同年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以96年度訴字第934號判決分別處有期徒刑1年3月、8月確定（下稱第③、④罪）。嗣上開第①至④罪，經本院以97年度聲字第145號裁定應執行有期徒刑2年6月確定（下稱第一案）。復於96年間因竊盜案件，經本院以96年度易字第673號判決處有期徒刑6月確定（下稱第⑤罪）；同年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以96年度訴字第1077號判決分別處有期徒刑1年2月、7月確定（下稱第⑥、⑦罪）；同年間因2件竊盜案件，經本院以96年度易字第635號判決分別處有期徒刑4月、4月確定（下稱第⑧、⑨罪）；同年間因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以96年度訴字第1278號判決分別處有期徒刑1年3月、
8月確定（下稱第⑩、⑪罪）。嗣上開第⑤至⑪罪，經本院以97年度聲字第147號裁定定應執行有期徒刑4年3月確定（下稱第二案）。又於98年間因偽證、誣告等案件，經本院以98年度訴字第92號判決分別處有期徒刑4月、4月，並定應執行有期徒刑6月確定（下稱第三案）。其於96年10月31日入監接續執行前開第一、二、三案（第一案之刑期起算日為96年10月31日，執行期滿日為99年4月30日，第二案之刑期起算日為99年5月1日，執行期滿日為103年6月26日，第三案之刑期起算日為103年6月27日，執行期滿日為103年12月26日），迄102年9月16日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，嗣該假釋遭撤銷，現正執行殘刑中等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，揆諸上開最高法院決議意旨，第一案之各罪執行完畢日為99年4月30日，則被告於第一案各罪有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，屬累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣爰審酌被告明知甲基安非他命係禁藥，仍無償轉讓禁藥與他
人施用，對於他人身體健康亦造成嚴重之危害，惟其轉讓禁藥之次數僅1次，對象僅1人，兼衡其犯罪之動機、所生之危害，及犯罪後坦承犯行，尚見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。㈡修正前藥事法第83條第1項。
㈢刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條第1項。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀（應附繕本）。
本案經檢察官張弘昌到庭執行職務。
中華民國105年1月30日
刑事第五庭法官陳鈴香以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蕭秀芬中華民國105年1月30日附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。