裁判字號：臺灣高等法院109年重上字第202號民事判決
裁判日期：民國109年11月03日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣高等法院民事判決109年度重上字第202號上訴人 郭連正
郭連和 共同訴訟代理人 陳鼎正 律師複代理人 高靖棠 律師被上訴人 郭雅琪
郭穗碧 共同訴訟代理人 陳郁勝 律師
陳佩琪 律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國108年12月19日臺灣桃園地方法院107年度訴字第1006號第一審判決，提起上訴，本院於109年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊因父親 郭連陽 於民國89年8月17日死亡，共同繼承其所遺桃園市○○區○○段000地號土地及其上同區段110建號建物（均所有權全部，下合稱系爭不動產），並於90年2月8日登記為房地應有部分各1/2之所有權人。系爭不動產雖於84年間為上訴人設定登記如附表1所示抵押權（下稱系爭抵押權），然郭連陽所欠債務係伊祖父 郭阿慣 指示上訴人以郭阿慣之財產清償，且為防止郭連陽繼續抵押借款，方設定系爭抵押權，並非郭連陽向上訴人借款。故系爭抵押權擔保之借款債權不存在，縱該借款債權存在，本金及違約金請求權均罹於時效，系爭抵押權妨害伊之系爭不動產所有權，應塗銷登記等情。爰依民法第767條第1項中段、第881條之15規定，求為命被上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（原審為上訴人敗訴之判決，其提起上訴）。
二、上訴人則以：伊為郭連陽之兄，因郭連陽在外欠款，向伊借貸新臺幣（下同）300萬元，約定84年9月15日還款，利息為年息百分之18，違約金以日息每100元2角計算，並簽立不動產抵押借款契約書（下稱系爭抵押借款契約），於84年3月6日辦理系爭抵押權設定登記。伊於84年3月18日起代償郭連陽欠款及交付現金，實際借款如附表2所示303萬9,230元。
郭連陽屆期未清償，伊已聲請拍賣抵押物裁定獲准，惟避免家庭失和，遲未催討。上開借款於84年9月16日起陷於給付遲延，違約金算至107年4月26日止共計5,031萬7,492元，連同本金總計5,335萬6,722元，由被上訴人繼承債務，仍為系爭抵押權擔保範圍，不得塗銷登記等語，資為抗辯。上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
三、上訴人於84年3月6日與郭連陽簽訂系爭抵押借款契約，於同年月7日在系爭不動產設定登記系爭抵押權，並執有郭連陽簽發、面額300萬元、發票日84年3月15日、到期日84年9月15日之本票1紙，嗣聲請原法院於85年5月10日以85年度拍字第961號裁定系爭不動產准予拍賣確定，惟未聲請強制執行郭連陽之財產；郭連陽於89年8月17日死亡，被上訴人共同繼承系爭不動產，並於90年2月8日登記為房地應有部分各2分之1之所有權人等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第154至156頁），自堪信屬實。被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，為上訴人以前詞所拒。茲就爭點論述如下：
㈠上訴人未與郭連陽成立消費借貸契約：
⒈消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚
須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。其僅證明有金錢之交付，或僅證明借貸意思表示合致，均不能認為有該借貸關係存在。
⒉上訴人辯稱：伊代償郭連陽之債務及交付金錢，而貸與郭連
陽如附表2所示303萬9,230元，並設定登記系爭抵押權擔保此借款債權等情，固提出他項權利證明書、系爭抵押借款契約、存摺封面與內頁明細、匯款申請書、轉帳支出傳票為憑（見本院卷第319至321頁、原審卷一第89至93頁）。然查：
⑴附表2編號1至3所示之金流紀錄，依存摺內頁明細所載均為
「瑞興機械廠郭連和」帳戶轉帳或現金支出（見原審卷一第91頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第156頁），僅能認該帳戶有此3筆金錢支出，惟無法證明金錢支出後作何使用，自不能證明係上訴人交付款項予郭連陽。
⑵附表2編號4之金流紀錄，依匯款申請書所載係由訴外人即
上訴人胞兄 郭連德 之女 郭鳳如 匯入郭連陽帳戶（見原審卷一第92頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第156頁），且證人郭連德結證稱：郭連正有拿面額50餘萬元之客票給伊，伊調錢後要求女兒郭鳳如匯款給郭連陽等語（見原審卷一第245至246頁），足見此筆款項應係郭連德委由女兒郭鳳如交付郭連陽，至郭連正交付客票予郭連德，則是該2人間之關係，並無事證可認與上訴人交付款項予郭連陽有何干連，不足以證明上訴人交付款項予郭連陽。
⑶附表2編號5所示之金流紀錄，依匯款申請書所載係由訴外
人即上訴人胞妹 郭美菊 匯入郭連陽帳戶（見原審卷一第92頁），並為兩造所不爭執（見本院卷第156頁），且證人郭美菊結證稱：因伊父親郭阿慣要幫郭連陽處理債務，由伊從郭阿慣帳戶轉出該20萬元匯給郭連陽等語（見本院卷第174頁），可見此筆款項應係郭阿慣委由女兒郭美菊交付郭連陽，而非上訴人交付款項予郭連陽。⑷上訴人又辯稱：附表2編號2、4、5款項合計104萬9,230元
，係郭連陽於84年3月21日償還銀行120萬元借款之來源，編號3款項係郭連陽於同年4月17日償還借款利息之來源，並於償還後將匯款單正本交給上訴人云云。被上訴人固不爭執郭連陽銀行帳戶於84年3月21日、同年4月17日分別有120萬元、10萬元之入帳紀錄（見本院卷第156頁），然上訴人所稱郭連陽償還銀行之120萬元、10萬元，與上訴人所指還款來源104萬9,230元（編號2、4、5合計）、19萬元（編號3），金額均不相同，日期亦屬有異，不足以證明係由郭連陽取得附表2編號2至5之款項用以償還銀行，且上訴人持有匯款單正本之原因不一而足，亦不能以此作為其有交付郭連陽附表2編號2至5所示款項之證明。
⑸上訴人再辯稱：伊與郭連陽共同去還款給金主 吳重謙 ，是
將附表2編號1之180萬元轉出申辦臺灣銀行支票後交付吳重謙，且辦理塗銷吳重謙之抵押權登記及設定上訴人之系爭抵押權登記云云，並以證人即代書 吳孋凌 、金主吳重謙之證言為憑。然存摺內頁明細僅記載該180萬元係轉帳支出，而未記載支出用途為申辦臺灣銀行支票，且桃園信用合作社亦以108年4月16日桃信總字第708號函覆稱該筆轉出180萬元之傳票已超過保存年限而銷毀（見原審卷二第72頁），自不足以證明上訴人將該180萬元轉出申辦臺灣銀行支票，更無法證明上訴人將臺灣銀行支票交與吳重謙用以償還郭連陽之債務。又審諸證人吳孋凌結證稱：郭連陽請伊找金主借款，並設定抵押權登記，後來上訴人與郭連陽來還款給金主，伊記得是郭連正還錢，但不記得幫郭連陽還多少錢，也不記得如何還款，不是現金就是匯款等語（見原審卷一第242至244頁），證人吳重謙則結證稱：郭連正向伊借款，（後改稱）郭連陽向伊借款，後來2人來還款，怎麼還及還多少錢均不復記憶，伊沒有見過郭連和等語（見本院卷第275至278頁），雖可認上訴人協同郭連陽來找吳重謙還款，但無從得知還款來源係由上訴人支出及還款方式為交付臺灣銀行支票，自無法證明上訴人所稱其係將上開180萬元轉出申辦臺灣銀行支票交付吳重謙代郭連陽還款而將此180萬元貸與郭連陽之事實。
⑹上訴人雖提出系爭抵押借款契約、他項權利證明書為憑，
惟最高限額抵押權設定時不以擔保債權存在為必要，自不能僅憑系爭抵押權之登記及上開文書，即認有借款交付之事實存在。而系爭抵押借款契約第13條雖約定：「雙方簽訂本契約日於乙方（即郭連陽）簽收已取得借款時，應證明甲方（即上訴人）之債權即已存在，乙方嗣後不得以未借款而要求另提收據作為抗辯，而提出本抵押權無效之告訴。」等語（見原審卷一第90頁）。然系爭抵押借款契約並無郭連陽已簽收借款之記載，上訴人亦未提出該簽收紀錄，自不得執上開規定而謂系爭抵押借款契約得作為上訴人交付借款之證明。至上訴人執有郭連陽簽發之前揭本票，衡諸常情，可能之原因關係非僅一端，既無佐證，不能逕謂其與消費借貸必有關聯，自不能據以認定上訴人有貸與郭連陽附表2所示303萬9,230元之事實。
⑺準此，上訴人所舉證據不足以證明其有交付郭連陽如附表2
所示303萬9,230元，是其主張與郭連陽間有附表2所示303萬9,230元之消費借貸契約存在，自無可採。
㈡被上訴人請求上訴人塗銷系爭抵押權登記為有理由：
⒈最高限額抵押權所擔保之原債權，因最高限額抵押權人聲請
裁定拍賣抵押物而確定，此觀民法第881條之12第1項第5款規定甚明。上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權適用之，亦為民法物權編施行法第17條所明定。又最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高限額之擔保範圍內為特定債權（最高法院91年度台上字第641號判決意旨參照）。另所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。而普通抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，其登記形式外觀存在，對抵押物所有權之圓滿狀態自有妨害，所有人得請求塗銷。
⒉上訴人已於85年5月10日聲請裁定拍賣抵押物即系爭不動產，
依民法第881條之12第1項第5款規定，系爭抵押權所擔保之債權即告確定，而成為普通抵押權。又系爭抵押權擔保之303萬9,230元借款債權並不存在，業如前述，則系爭抵押權已失所附麗，其登記之存在，對系爭不動產所有權既有妨害，被上訴人為抵押物所有人，自得依民法第767條第1項中段規定請求塗銷該登記。另上訴人所稱之借款債權既不存在，自毋庸審究請求權是否罹於消滅時效，亦無須適用民法第881條之15規定，併此敘明。
四、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，洵屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國109年11月3日
民事第十八庭
審判長法官黃明發
法官周美雲法官賴彥魁正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年11月3日
書記官高瑞君附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1：
編號系爭抵押權內容1收件年期：84年登記日期：84年3月7日字號：桃字第013085號權利種類：抵押權登記原因：設定權利人：郭連正權利額比例：2分之1擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣13,000,000元正債務人及設定義務人：郭連陽設定權利範圍：全部證明書字號：084桃字第004298號共同擔保地號：桃園市○○區○○段000地號共同擔保建號：桃園市○○區○○段000○號2收件年期：84年登記日期：84年3月7日字號：桃字第013085號權利種類：抵押權登記原因：設定權利人：郭連和權利額比例：2分之1擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣13,000,000元正債務人及設定義務人：郭連陽設定權利範圍：全部證明書字號：084桃字第004308號共同擔保地號：桃園市○○區○○段000地號共同擔保建號：桃園市○○區○○段000○號附表2：
編號日期金額金流內容184.03.181,800,000元瑞興機械廠郭連和帳戶轉帳支出284.03.20320,000元瑞興機械廠郭連和帳戶現金支出384.03.30190,000元瑞興機械廠郭連和帳戶現金支出484.03.17529,230元郭鳳如匯入郭連陽帳戶584.03.20200,000元郭美菊匯入郭連陽帳戶註：瑞興機械廠郭連和帳戶係桃園市信用合作社介壽分社帳號&ZZZZ;&ZZZZ;00000000000號。