裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第259號民事判決
裁判日期：民國96年03月28日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決95年度上易字第259號上訴人大鎮江山公寓大廈管理委員會法定代理人乙○○訴訟代理人 李進成 律師
陳怡珍 律師被上訴人國偟保全股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○被上訴人丁○○訴訟代理人 王鳳安 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年1月26日臺灣板橋地方法院94年度訴字第106號第一審判決提起上訴，經本院於96年3月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人大鎮江山公寓大廈管理委員會（下稱大鎮江山管委會）之法定代理人 莊瀛宗 已於民國（下同）95年5月4日變更為乙○○，有上訴人提出台北縣板橋市公所函為證（見本院卷第51頁），乙○○並聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）91年間委託被上訴人國偟保全股份有限公司（下稱國偟公司）負責上訴人社區之保全工作，期間自91年2月1日至92年4月30日止，國偟公司依約派任保全人員數名及總幹事即被上訴人丁○○駐守上訴人社區，於92年4月30日契約終止後，上訴人所屬車道哨警示語、消防水帶、滅火器、瞄子等消防器材，鎖匙、Ａ2梯玻璃鏡面，Ａ9梯前佈告欄甘蔗板、車道柵欄機、字典等，均遭丁○○毀損或遺失，且國偟公司於92年3月底撤哨後，改由訴外人千翔保全公司進駐，惟丁○○並未清楚交接財務，經清查87年6月至92年4月16日現金流水帳中發現有應結餘款新臺幣（下同）538,768元不明，又上訴人社區有四個住戶於92年1至4月份間，已繳交管理費共9,724元，丁○○竟未登載，亦未交接，國偟公司及丁○○連帶賠償之金額為：①車道哨警示：5,000元；②消防水帶：每條600元，10條共6,000元；③滅火器：1支750元，15支共11,250元；④瞄
子：1個250元，7個共1,750元；⑤鎖匙：共1,400元；⑥Ａ2梯玻璃鏡面：3,000元；⑦Ａ9梯前佈告欄甘蔗板：120元；⑧字典：140元；⑨車道柵欄機維修費：8,500元；⑩帳款：
共548,492元；總計585,652元等情。爰依保全服務契約、委任契約及侵權行為法律關係，求為判決：被上訴人國偟公司及丁○○應連帶給付上訴人585,652元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服）並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人國偟公司及丁○○連帶給付上訴人585,652元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、被上訴人丁○○則以：丁○○經手收取住戶之管理費，皆依規定程序存入銀行，並呈報被上訴人之監察、財務及主任等委員查核簽章，逐年查核無誤，並無侵佔之情事。又關於車道哨警示、車道柵欄機維修費部分，應不需維修，且國偟公司曾於92年11月6日派員至社區檢視，仍未修理，該收據顯有不實；消防水帶、滅火器、瞄子部分：消防器材保養維護，係由訴外人上明機電公司承攬負責，非丁○○毀損；丁○○亦無偷竊鎖匙或毀損Ａ2梯玻璃鏡片、Ａ9梯前佈告欄甘蔗板；字典係丁○○自行購買。再丁○○於92年3月底即已離職，然上訴人與國偟公司之契約於92年4月30日屆滿，並由國偟公司另派訴外人丙○○辦理交接事宜，縱有財務交代不清之事，亦與丁○○無關等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保免為假執行。
被上訴人國偟公司則以：國偟公司有製作移交清冊，內容含有92年的管理費收繳明細，並已交給上訴人主任委員 陳金蓮 蓋章，但上訴人卻不肯簽章，並非國偟公司沒有移交。又國偟公司於92年3月31日撤哨時，車道柵欄並無損壞，只是需用手碰觸才能使用，上訴人於移交後二個月才提出修復費用的收據，惟迄92年11月仍未修理，上訴人提出之收據顯有不實等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張其於91年間委託國偟公司負責上訴人社區之保全工作，期間自91年2月1日至92年4月30日止，國偟公司依約派任丁○○為總幹事駐守上訴人社區之事實，業據提出大鎮江山公寓大廈駐衛保全服務定型化契約書（下稱系爭保全契約）為證，且為被上訴人等二人所不爭執，堪信為真實。上訴人又主○○○區○○○道哨警示語、消防水帶、滅火器、瞄子等消防器材，鎖匙、Ａ2梯玻璃鏡面，Ａ9梯前佈告欄甘蔗板、車道柵欄機、字典等，均因丁○○之故意或過失而毀損或遺失，且丁○○就社區住戶於92年1至4月份間所繳交之管理費共9,724元，未予登載，亦未交接，國偟公司及丁○○連帶賠償585,652元等語，惟為被上訴人等二人所否認，並以上述情詞置辯。故本件兩造爭執之要點在於：丁○○有無故意或過失毀損或○○○區○○○道哨警示語、消防水帶、滅火器、瞄子等消防器材，鎖匙、Ａ2梯玻璃鏡面，Ａ9梯前佈告欄甘蔗板、字典、車道柵欄機等物？丁○○、國偟公司是否應連帶賠償上訴人37,160元？丁○○有無侵占上訴人社區管理費548,492元？國偟公司是否應負連帶賠償責任？茲分述之。
五、丁○○有無故意或過失毀損或○○○區○○○道哨警示語、消防水帶、滅火器、瞄子等消防器材，鎖匙、Ａ2梯玻璃鏡面，Ａ9梯前佈告欄甘蔗板、字典、車道柵欄機等物？丁○○、國偟公司是否應連帶賠償上訴人37,160元？㈠按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
」，民事訴訟法第277條第1項定有明文；民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則丁○○就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，有最高法院17年上字第917號判例要旨可參。上訴人主張丁○○受上訴人之委任，為上訴人保管物品，而有故意或過失毀損或遺失該保管之情事等語，自應對丁○○受任保管及侵權行為之構成要件負舉證之責。
㈡經查系爭保全契約僅第八條「保全作業空間及設備」第二款
約定：「甲方（即上訴人）應提供適當警備（報）設施、法定消防設施供乙方（即國偟公司）使用，警備（報）設施包括：□門禁系統□對講機系統□閉路電視與監視系統□緊急廣播系統□盗警系統□緊急押扣□錄影、錄音設備□火警系統□其他」，並無上訴人將車道哨警示語、消防水帶、滅火器、瞄子等消防器材，鎖匙、Ａ2梯玻璃鏡面，Ａ9梯前佈告欄甘蔗板、車道柵欄機、字典等物品交付國偟公司或丁○○保管之約定，已難認丁○○及國偟公司有受委任保管該等物品之事。雖上訴人又提出受任管理維護契約書為證，惟查該契約係上訴人與訴外人國徨綜合大樓管理顧問有限公司所簽訂，自不得作為國偟公司及其受僱人丁○○受委任保管該等物品之依據。
㈢次查，於丁○○駐守上訴人社區之始，上訴人所有之消防水
帶、滅火器、瞄子等消防器材及字典之數量為多少，未見上訴人舉證證明，則上訴人於系爭保全契約終止後，主張遺失消防水帶10條、滅火器15支、瞄子7個等消防器材及字典一本云云，顯屬無據。至於上訴人主張車道哨警示語、鎖匙、Ａ2梯玻璃鏡面，Ａ9梯前佈告欄甘蔗板、車道柵欄機等物品有被毀損之情事，雖提出收據為證，惟查該收據為私文書，被上訴人等否認其真正，上訴人並未證明收據真正，已難以採信，且縱認收據為真正，亦僅能證明上開設備及物品有維修及新購情事而已，並不能證明丁○○有故意或過失而毀損或遺失上開設備及物品之侵權行為，上訴人徒以丁○○對於其所保管之物品並無移交，即應負損害賠償責任云云，並無可採。從而上訴人依系爭保全契約、委任契約及侵權行為法律關係，請求丁○○、國偟公司連帶賠償車道哨警示5,000元、消防水帶10條共6,000元、滅火器15支共11,250元、瞄子7個共1,750元、鎖匙共1,400元、Ａ2梯玻璃鏡面3,000元、Ａ9梯前佈告欄甘蔗板120元、字典140元、車道柵欄機維修費8,500元，合計37,160元，為無理由，應予駁回。
六、丁○○有無侵占上訴人社區管理費548,492元？國偟公司是否應負連帶賠償責任？㈠上訴人主張依兩造間之委任契約關係，丁○○應負責收取大
鎮江山之管理費，於87年11月起至92年3月止，理應收取18,816,484元（000000元×53月份＝00000000元），惟以丁○○所製作之現金帳加總計算，僅存入管理費18,277,716元，中間差額538,768元，另上訴人社區有四個住戶於92年1至4月份間，已繳交管理費共9,724元，丁○○竟未登載，亦未交接，足證丁○○有侵占管理費共548,492元之情事云云，並提出住戶繳交紀錄、帳冊、被上訴人繳回33,410元之存摺紀錄及91年度管理費收繳明細表、原法院檢察署檢察官94年度偵字第5533起訴書等件為證，惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯。
㈡經查本件依規定收取住戶管理費之作業流程為：①丁○○收
取住戶管理費後，開具「大鎮江山公寓大廈管理委員會住戶管理費收據」三聯單，附有流水號，第1聯存留，第2聯貼於存單，第3聯交予住戶；②次登載住戶管理費收繳明細表，蓋上被上訴人小長條章，以示負責，該表包含住戶姓名、棟別、地址、坪數、管理費、車位、應繳金額及月份繳交明細等項目，並將上項流水號記載於備註考欄，以便查考；③再將當日收繳之管理費，存入國泰世華商業銀行後埔分行；④繼將上項存款轉載現金簿，呈報管委會監察委員、財務委員及主任委員查核；⑤復每月彙整收入及支付款項，並附收入及支付款項傳票，簽報管委會監察委員、財務委員及主任委員查核確認無誤；⑥每年召開區分所有權人會議時，由管委會財務委員核算後，製作年度財務報表，呈送監察委員及主任委員確認無誤，始向區分所有權人報告，並分送每戶一份查閱等情，為上訴人所不爭執，是系爭管理費既由一定程序收取存入銀行，並經上訴人管委會監察委員、財務委員及主任委員逐月、逐年查核，迄92年3月底被上訴人丁○○離職時，上訴人從無異議，即應推定被上訴人丁○○乃正常收取管理費而存入上訴人銀行帳戶，倘上訴人仍主張被上訴人丁○○有侵占管理費情事，自應提出積極明確之證據以實其說。
㈢上訴人雖提出八十七年十一月至九十年十二月現金帳及存摺
、91年度管理費收繳明細表等件為證，惟查上開表格係丁○○離職後，上訴人所更換之保全公司千翔公司依上訴人提供之資料所製作之報表，上開表格之製作因欠缺報表，故僅係以簡單之財務原則來計算推估，此業經證人即千翔公司人員 陳禮安 於原法院95年度易字第44號丁○○侵占刑事案件審理中證述明確，則該表格既非均依實際帳冊內容製作，所推估之短少金額是否正確，即非無疑。且觀之上訴人所提出該社區九十一年度管理費收繳明細表，各住戶於該年度中所繳納之六次管理費，其數額每次均有所異，其差額甚有達兩千餘元之狀況，足見上訴人社區每月應收管理費數額確會有所差異，並非每月完全一致。則上訴人徒以上開期間內每月應收管理費額均355,028元為基礎，認係丁○○已實際收得之數額，再以之與入帳金額（即表格上記載之實收額）之差額逕指為係丁○○侵占之數額，自難認為正確。況且上訴人社區有相當數量之住戶不依規定繳納管理費，雖欠繳達半年即會寄發存證信函或貼通知於該住戶門首催繳，然仍有很多住戶未繳，亦經證人即該社區前任財務委員 陳瓏 、前任機電委員與監察委員 蕭桂清 及千翔公司人員陳禮安於刑事案件審理中到庭證述甚明，顯見上訴人社區每月應收之管理費因部分住戶不繳之因素而根本未能完全收竣，自不得以該應收額指為丁○○實際已收得之款項，故上訴人以全體住戶每月應收管理費均為355,028元，且俱已如數繳納並無任何拖欠之「假設」為前題，主張該「應收額」確已由丁○○完全收取，並據以計算與實收金額之差額，指係丁○○侵占之款項云云，並無可採。
㈣丁○○辯稱其收取管理費及收支款項均依規定製作單據帳冊
，並每月交由主任委員、財務委員及監察委員審核等語，核與證人陳瓏、蕭桂清在原法院刑事案件審理中所為之證述相符。且證人 陳瓏證 稱原任學校出納組長職務，於八十八年二月起擔任該社區管理委員會財務委員後，發現原先財務收支管理與一般會計程序不符，收入明細未登帳，現金帳登記方式也迥異，乃依學校會計流程作業建立新制度並指示丁○○辦理，嗣其卸任後亦將此作業流程與帳冊交接予繼任之財務委員；於任職該社區財務委員之八十八年、八十九年間並未發現丁○○有侵占情事，所製作之收繳明細表、現金帳亦無不一致之情形，並每月核對存摺、收繳明細表及收費三聯單無誤，如果丁○○有收管理費而未入帳之情形，可以查得出來，但其任內並未發現有此情事等語（見原法院95年度易字第44號刑事卷95年7月27日審判筆錄），足見上訴人社區之財務管理及審核等作業程序自八十八年二月起已步上正軌；而證人蕭桂清亦證稱其擔任監察委員時每月均查核收繳明細表、存摺與現金帳，並無短少或其他問題等語（見同上刑事卷審判筆錄），則茍丁○○於證人陳瓏、蕭桂清任職期間每月均有侵占如上訴人所提表格所示之金額，其等在此偌長期間焉有未能發現之理？㈤上訴人又主張依丁○○所製作之現金帳八十八年元月底最後
乙筆存入銀行五萬元及結餘欄30,670元之記載，八十八年底之結應為80,670元，丁○○只存入五萬元，銀行存摺結餘欄則為945,866元，而該現金帳所登記八十八年二月份之餘額係以八十八年元月底銀行存摺之餘額945,866元為始，故八十八年元月有30,670元未存入，足證丁○○有侵占該差額之證明云云。惟觀之上訴人所提出丁○○所製作之現金帳及該社區存摺（即卷附「第一部分」之資料），丁○○顯係將「現金帳」誤為「實際保管現金帳」之性質，將由其實際保管而尚未存入銀行之現款變動情形登載其上，此觀該現金帳內關於自銀行提款之科目登記為「收入」，將現款存入銀行之科目則登記為「支出」之情形即明，此與一般會計流程現金帳之登載方式有異，是其「餘額欄」應係指丁○○所實際保管之現款金額，而非該社區全部現金（含丁○○保管之現款及銀行之存款）之確實數額，然其各項收支狀況則尚能清楚登記，核與存摺登載存款、提款情形亦為合致。是該現金帳八十七年一月底最後結餘欄所載之「30,670元」即應為當時由丁○○實際保管而尚未存入銀行之現款金額；而八十八年二月起由當時財務委員陳瓏規劃正常財務作業程序後，該現金簿餘額欄於當月初始登載之「945,866元」，於科目欄即已明載係指「銀行現金」，亦即並不包括尚未存入銀行而由丁○○實際保管之現款30,670元，上訴人據此指丁○○侵占該30,670元，即有所誤會；雖該筆尚未存入之30,670元是否已納入該社區之財務管理，依上訴人所提事證尚無法得知，然而八十八年二月之現金帳業經當時財務委員陳瓏審核後用印，證人陳瓏於上述原法院刑事案件審理中已證稱經其審核之帳冊財務均無問題，存入金額亦無短少等語，如果丁○○確有侵吞該筆30,670元款項之情事，就證人陳瓏係對財務會計具專門知識經驗之人，且當時尚對該社區財務管理進行全盤整頓規劃之情形以觀，當無不能由八十七年一月現金帳之記載而查悉之理。是徒憑上開現金帳與存摺所顯示之內容，實亦難以逕指丁○○確有侵占犯行。
㈥末查上訴人主張依九十二年管理費收據、住戶造冊收繳明細
表與存摺比對後，發現數目有出入，有33,410元之管理費未入帳，經請丁○○說明後，丁○○表示願意賠償該筆款項，足證丁○○確有侵占管理費之情事云云，而丁○○雖不爭執33,410元管理費未入帳之事，然辯稱可能係遺漏未入帳，已如數補足等語。經查丁○○教育程度係軍校畢業，自八十七年起始從事保全業，此據其於原審刑事庭 陳明 在卷，並無財務會計之經驗知識，此由其於八十七年二月前將「現金帳」誤為「實際保管現金帳」之性質而為登載記錄之情形，亦可得其明瞭。則丁○○是否因欠缺會計知識、經驗或能力，因過失疏漏未將該筆款項登載或記錄錯誤，致金額有所出入，，非必該出入之金額即為其所侵占；易言之，丁○○經上訴人查核後發現有33,410元之管理費未入帳，丁○○亦如數補足乙節固屬實情，然不得據以推定丁○○有侵占上訴人社區管理費548,492元之情事。再觀諸上訴人財務委員與接手之千翔保全公司，合力清查丁○○於國偟公司撤哨前有33,410元之帳目差額，丁○○已自行補足等節，依一般社會常情判斷，既經清查結果僅有33,410元帳目差額，理應即無其他帳目問題，且上訴人既能清查舉證證明該33,410元帳目差額，使被上訴人丁○○自願補足之（註：丁○○自願補足帳目差額，僅表示其對該帳目不清乙節負責而已，並不當然表示其有侵占該33,410元管理費，蓋此帳目差額亦可能為丁○○收支管理費未確實登載所致），至於上訴人社區住戶 吳黃彩鳳 、 徐文豪 於刑事偵查中證稱向來均有依規定繳納管理費等語，至多僅能證明其二人並無拖欠管理費之事實，然上訴人社區每月應收之管理費確有相當部分因住戶不繳之因素而未能完全妥收，已如前述，此項事實自不因證人吳黃彩鳳、徐文豪二人是否如數繳納而有所異，而不足憑為不利丁○○認定之基礎。上訴人雖又提出原法院檢察署檢察官94年度偵字第5533號起訴書為證，惟丁○○嗣亦經原法院95年度易字第44號刑事判決無罪在案，有刑事判決書附卷可稽，上訴人既未提出其他證據證明丁○○有侵占上訴人社區管理費548,492元之事實，則上訴人主張丁○○侵占管理費548,492元，應與國偟公司連帶賠償548,492元，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人主張丁○○毀損或遺失上○○○區○○○道哨警示語、消防水帶、滅火器、瞄子等消防器材，鎖匙、Ａ2梯玻璃鏡面，Ａ9梯前佈告欄甘蔗板、字典、車道柵欄機等物共37,160元，並侵占上訴人社區管理費548,492元等語，並無可採，從而，上訴人依保全服務契約、委任契約及侵權行為損害賠償法律關係，請求丁○○與國偟公司連帶給付58萬5,652元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中華民國96年3月28日
民事第十二庭
審判長法官張宗權
法官陳永昌法官蕭艿菁正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年3月28日
書記官王秀雲