裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第758號刑事判決
裁判日期：民國96年03月28日
裁判案由：違反著作權法
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第758號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第2304號，中華民國95年12月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第16008號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因過失傷害案件，經臺灣屏東地方法院於民國（下同）93年12月31日以93年度交簡字第850號簡易判決判處有期徒刑4月，經甲○○提起上訴，臺灣屏東地方法院於94年8月22日以94年度交簡上字第33號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑2月確定，並於94年11月21日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。詎甲○○不思悔悟，於擔任臺北縣○○鎮○○路○○○號6樓之4「基因玩酷影像」負責人期間，其明知如附件所示之婚紗照片72幀，係乙○○於94年1月31日所拍攝，具有原創性依法享有著作權之攝影著作，係乙○○享有著作財產權之著作物，不得擅自散布，詎甲○○仍基於明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布之概括犯意，未得乙○○之同意或授權，於不詳管道取得內含上開婚紗照片電子圖檔之重製光碟後，於同年9、10月間某日，在 賴春兆 位於臺中市○○鎮○里市○○○路○○○號之「蒙娜莉莎婚紗公司」內，將上開內有附件婚紗照光碟1片及其他婚紗照，計以新臺幣（下同）30,000元之價格，販售予賴春兆。復於同年10月26日，在臺中市某間咖啡廳內，將上開內有附件婚紗照光碟1片，以10,000元之價格，販售予 王楠傑 ，而以此方式侵害乙○○之著作財產權。
二、案經乙○○告訴臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證人之義務，而證人除未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第17
6條之1、第186條第1項、第158條之3定有明文。又法院於審判期日的調查證據程序，關於犯罪事實之調查與證明，只能以刑事訴訟法准許之法定證據方法（如被告之供述、人證、鑑定、文書、勘驗）為之。而告訴人係向司法警察機關或偵查機關申告犯罪事實而要求訴追之人，其於我國刑事訴訟法中，並非法定列舉之獨立證據方法，若以告訴人所陳親身經歷之被害經過，作為認定犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，必須踐行有關證人之證據調查程序，除非其有依法不得令其具結之情形，否則事實審法院應命其具結，若依法應具結而未具結時，該告訴人有關被害事實之陳述，無證據能力，法院不得援其陳述作為判決之基礎（參照最高法院93年度臺上字第5964號判決）。
因此，告訴人乙○○於95年6月20日檢察官偵訊時所言，係以告訴人身分到庭陳述，未依訊問證人規定，令伊供前或供後具結，以確保證言之真實可靠，揆諸前開說明，告訴人95年6月20日於檢察官訊問時之指訴，依法不得為證據。
二、證人王楠傑、賴春兆於95年6月20之偵訊筆錄之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159之1第2項著有明文，此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。查本件證人王楠傑、賴春兆於95年6月20日於檢察官偵訊時所為之證述，業經具結，而被告未具體提出上開證人在偵查中所述有何顯不可信之情況以供本院審酌、調查，是就證人王楠傑、賴春兆於偵查中證述之任意性或真實性而言，並不具顯不可信之情況，是該證述自有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件證人 黃孚池 、王楠傑於95年3月29日偵訊中（見95年度他字第866號卷〈以下簡稱偵查卷〉第53頁）及賴春兆、 林子傑 於95年5月10日偵訊中（詳偵查卷第152頁）所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，另告訴人乙○○與三贏事業有限公司簽訂之模特兒婚紗樣照工作合約（見偵查卷第53頁）、估價單
2紙（見偵查卷第5頁）等項，為被告以外之人於審判外之書面陳述，均屬傳聞證據，然被告甲○○迄言詞辯論終結前均未就此部分之證據能力聲明異議，且經本院審酌該等陳述作成時之情況，核無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，自有證據能力。
四、另「玫瑰風情」攝影著作照片計72幀（見偵查卷第6-41頁）、被告簽署「玫瑰風情」、「甲○○」字樣之婚紗照1幀（見偵查卷第135頁）及證人賴春兆經營之「蒙娜莉莎經典婚紗公司」外牆照片3幀（見偵查卷第136頁），係使用科學儀器客觀紀錄物體現象之證據資料，其性質非屬供述證據，自無傳聞排除之問題，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承附件所示婚紗照為告訴人乙○○所拍攝，享有著作權之攝影著作、有與王楠傑、賴春兆間有業務上交易之往來，並於告訴人所拍攝之婚紗照上簽署姓名及「玫瑰風情」字樣之事實，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，並辯稱：伊賣給王楠傑之光碟，為CDR光碟，非王楠傑提出之DVD光碟，伊拍攝之婚紗照圖檔，非告訴人所拍攝如附件之婚紗照圖檔，告訴人所提出之證物係將告訴人所拍攝之婚紗照圖檔及被告所製作之圖檔剪接而成的，至伊在告訴人所拍攝之婚紗照上簽名及簽署「玫瑰風情」等字，係應王楠傑要求要給股東看的，股東相信伊之專業，要伊代為挑選較易表現設計的照片素材；另伊並沒有賣告訴人拍攝如附件之婚紗照圖檔予賴春兆，賴春兆給付之費用，係伊為賴春兆之婚紗公司作形象設計之費用云云。經查：
㈠本件如附件所示之婚紗照照片計72幀（見偵查卷第6-41頁）
，係告訴人乙○○於94年1月31日所拍攝而享有著作權之攝影著作，此業據證人即告訴人乙○○及證人黃孚池證述無訛（見原法院卷第47頁、偵查卷第31頁），並為被告所不爭執（見原法院95年12月26日審判筆錄），復有模特兒婚紗樣照工作合約影本乙紙（見偵查卷第53頁）及內含上開照片電子圖檔之光碟片1片附卷可證，可知前開附件所示之婚紗照片確係告訴人乙○○所拍攝之原始創作，而享有著作財產權之攝影著作無訛。
㈡其次，被告於94年10月26日有販售內有附件所示婚紗照片電
子圖檔之光碟1片予王楠傑之事實，業據證人王楠傑於偵查及原法院審理時具結證述明確（見偵查卷第159頁及原法院卷第49-52頁），並有附件所示婚紗照片電子圖檔之光碟1片、附件所示婚紗照片72幀、估價單2紙及被告於告訴人所拍攝之婚紗照上簽署姓名及「玫瑰風情」字樣之婚紗照片1幀在卷可按。而經原法院勘驗告訴人所提出複拷自證人王楠傑向被告購買婚紗光碟之光碟內容，與告訴人所提出偵查卷第6-41頁之照片相符，此有勘驗筆錄附於原法院95年12月26日審判筆錄可稽。被告雖辯稱：伊販售予王楠傑之光碟內容，僅有伊個人之攝影作品及工作室資料，並不包含告訴人所指如附件之婚紗照72幀云云。然證人王楠傑於檢察官偵訊時具結證稱：「我主動打電話聯絡被告，我是跟他說，我準備開店，我需要一些照片。我們交易時，他拿了很多套，其中一套是告訴人的，因為我之前就看過告訴人的作品」、「（問：當時是給你光碟還是照片？）是給我光碟。其中一張有簽名，是我第一次交易完後，拿到光碟，我自己洗出來，第二次再約他出來請他簽名」、「（問：你找余簽名的用意何在？）因為第一次交易完後，他給我的收據，上面並沒有他的本名，李先生（即告訴人乙○○）也希望我能蒐證得具體一點，所以我才又請他簽名」等語（見偵查卷第159頁），復於原法院審理時具結證述：「我用1萬元向被告購買婚紗照片光碟1片，就是卷內之第6頁至41頁之照片，後面第143頁至第147頁是他贈送的，都是他公司的簡介」、「（問：買東西之估價單是何人所提供的？）是被告提供的，用來作證明」、「那張照片是26日你賣給我的光碟裡的照片，我沖洗之後於28日拿給你簽名。我是要證明是被告賣給我的，所以我才請被告在照片上簽名」、「我是94年10月26日在台中市某間咖啡廳向被告購買玫瑰風情光碟」、「（被告問：你如何證明光碟上之那套照片就叫做玫瑰風情？）是你說的」、「（審判長問：這張照片上面之玫瑰風情之字樣是何人所寫的？）是被告所寫的。是為了證明照片是被告賣這套照片給我的」、「（問：當初所買之光碟給何人？）乙○○先生」等語翔實（見原法院卷第50頁至第53頁），且偵查卷卷附之估價單係被告出具予證人王楠傑收執乙節，亦為被告坦認在卷，觀諸該2紙估價單上記載：「1.玫瑰風情（婚紗樣本）1本，金額10,000元」等語，足見被告確有販售名為「玫瑰風情」之婚紗照樣本1套予證人王楠傑甚明。又被告於原法院審理時供稱：「偵查卷第135頁照片係告訴人所拍攝的，其上『玫瑰風情、甲○○、10/28』等字樣係伊簽署等語（見原法院卷第59頁），另證人乙○○於原法院審理時證稱：伊所拍攝如偵查卷第6-41頁之婚紗照並無名稱，係以編號來代替等語（見原法院卷第49頁），倘被告販售予證人王楠傑之光碟內容並未有告訴人所拍攝如附件所示之婚紗照，何以被告要在告訴人所拍攝的婚紗照上簽署自己之姓名及標示販售予證人王楠傑之婚紗照名稱「玫瑰風情」？再者，倘被告所言證人王楠傑要伊代為挑選較易表現設計之照片素材等語為真，被告身為專業攝影師，理應挑選自己拍攝之作品，焉有挑選其他攝影師之作品之理？況且既僅係挑選較易表現設計之照片，又何需於照片上簽署自己之姓名及標榜自己拍攝之婚紗樣本名稱「玫瑰風情」？凡此均有悖於常情，難以採信，是被告所辯情節，仍無從推翻前揭積極證據而建立之合理懷疑。
㈢又被告於94年9、10月間有販售內有附件所示婚紗照片電子
圖檔之光碟1片予賴春兆之事實，業據證人賴春兆於檢察官偵訊時具結證述：「我是經營『臺中的蒙娜莉莎婚紗公司』，告訴人我本來就認識，因為我要開立新店要買樣本，我透過臺中一位同行跟臺北的被告余買的。我跟余買了2、3套，花了3萬元。包括廣告車的看板的設計，他另外還給我VCD裡面還有2、3套照片，有好幾百張照片，我公司外面的布條是我用他給我的照片自己設計輸出的」等語（見偵查卷第158-159頁），另於原法院審理時具結證述：「（被告問：有何證據證明是我把乙○○之光碟賣給你的？）有支票可以證明我花了3萬多元」、「（審判長問：向被告購買何物？）婚紗照、藝術照及廣告車之版面設計」、「（審判長提示95他字第866號卷第6-41頁，這是你向被告所購買之照片嗎？）確實是這一套，我記得是這個模特兒，被告是賣我一張光碟」等語明確（見原法院卷第54-56頁），復有證人賴春兆經營之「蒙娜莉莎經典婚紗公司」外牆上如附件所示告訴人所拍攝之婚紗照廣告照片3紙在卷可按（見偵查卷第136-137頁），而證人賴春兆與被告間，未有任何怨隙，且原係毫不相識之人，衡情證人賴春兆應無設詞攀誣，或虛構違規事實以陷害被告之道理。況其到庭具結作證，係以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人賴春兆之上開證述內容，經核尚無不可採信之處。是被告販售內有如附件所示告訴人拍攝之婚紗照片之電子圖檔光碟1片予證人賴春兆之事實，應堪認定，被告辯稱：僅為賴春兆之婚紗攝影公司做形象設計一詞，顯與實情不符，自難採信。
㈣被告又請求再勘驗王楠傑提供之光碟片，但該光碟片業經原
法院勘驗明確，有上開勘驗筆錄可案，是本院認無再勘驗之必要，併予敘明。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠查被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日
起施行，其中與本件有關之第2條（新舊法比較）、第33條第5款（罰金刑）、第47條（累犯）均業已修正，並刪除刑法第56條（連續犯）之規定。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。
此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參照最高法院
95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議）。茲就本件新舊法比較結果說明如下：
1.按「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」，修正前刑法第56條定有明文，此條文經修正刪除。亦即被告基於概括犯意所為之數行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查被告本案所為多次擅自重製及散布光碟之犯行均發生於新法施行之前，被告所為之各次行為，時間、地點、對象，各均獨立，但其時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，主觀上顯係基於概括犯意所為，為連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以一罪，較依新法分論以多次擅自重製及散布光碟之結果，對被告較為有利。
2.被告行為時之刑法第33條第5款規定：罰金為1元以上。是被告行為時罰金刑之最低額，經折算為新臺幣後，為新臺幣3元。而修正後之刑法第33條第5款規定：罰金為新臺幣1千元以上，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
3.又修正後刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，與修正前刑法第
47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」不同，亦即若被告再犯者係故意犯罪，則修正前、後之規定，均成立累犯，適用修正前之規定，對於被告並無不利。
4.綜上，前揭刑法第56條連續犯之刪除、第33條第5款罰金刑、第47條累犯規定之變更，乃係科刑規範事項之變更，自應依刑法第2條第1項規定，為新舊法之比較，而經比較新舊法之結果，修正後之規定並未對被告較為有利，是應整體適用行為時即修正前之刑法第56條、第33條第5款、第47條等規定。
㈡核被告所為，係犯著作權法第91條之1第3項、第2項明知為
侵害著作財產權之光碟重製物而散布罪。其持有重製光碟之低度行為，應為其散布之高度行為所吸收，不另論罪。又其數次散布光碟重製物之犯行，均時間緊接，且所犯係構成要件相同之罪，且係基於概括犯意反覆所為，應依修正前刑法第56條規定，認屬連續犯，應以一罪論，並加重其刑。又被告有犯罪事實欄所載之論罪、科刑及刑之執行紀錄，有本院被告前案紀錄表一份在卷可按，其於有期徒刑執行完畢五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定遞加重其刑。
三、原審以被告犯罪事證明確，適用著作權法第91條之1第3項、第2項、第98條後段，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第56條、修正前刑法第47條，並審酌被告前已有事實欄所述犯罪科刑紀錄，足見其素行不良，且其所為，非僅侵害他人著作財產權，影響知識經濟產業發展，更損及我國保護智慧財產權之國際形象，自有可訾，另兼衡其素行、犯罪動機、目的、散布之手段、時間、數量、堅不坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑10月，復就扣案被告販售予證人王楠傑之光碟1片，係被告犯本罪所用之物，另被告販售予證人賴春兆之光碟1片，雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，均依著作權法第98條後段之規定併予宣告沒收。經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執陳詞否犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。又行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外的適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原審判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷之事由。本件原審判決雖未及比較適用刑法第33條第5款關於罰金之規定，然依上開說明，自不構成撤銷之事由，併此敘明。
四、公訴意旨另略以：被告甲○○自94年9月間起，連續將乙○○享有著作權之「玫瑰風情」攝影著作重製於光碟，涉犯著作權法第91條第3項、第2項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實，須依證據，而所謂證據，係指合法之積極證據就犯罪事實能為具體之證明者而言；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨可資參照。查本件依卷內所存之證據，僅能證明被告明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布犯行，並無足夠之積極證據證明被告確有公訴人所指重製告訴人之攝影著作於光碟之犯行，原應諭知此部分無罪之判決，惟此部分如成立犯罪，與前揭經起訴論罪科刑部分具有有牽連犯之裁判上一罪關係，原審不另為無罪之諭知，亦無不合，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。
中華民國96年3月28日
刑事第8庭審判長法官鄭文肅
法官陳貽男法官張明松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國96年3月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
著作權法第91條之1：
擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。但違反第八十七條第四款規定輸入之光碟，不在此限。
犯前二項之罪，經供出出物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。