裁判字號：臺灣臺北地方法院92年訴字第2053號民事判決
裁判日期：民國92年09月30日
裁判案由：給付管理服務費
臺灣臺北地方法院民事判決九十二年度訴字第二０五三號
原告全安顧問有限公司法定代理人 焦國龍 訴訟代理人 楊進興 律師被告中國人壽敦北大樓管理委員會法定代理人鄭遵訴訟代理人 顏光嵐 律師複代理人 陶秋菊 律師右當事人間請求給付管理服務費事件，於民國九十二年九月十五日言詞辯論終結，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣壹佰萬肆仟叁佰叁拾玖元，及自民國九十二年四月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣叁拾肆萬元供擔保後，得假執行；被告於提供新台幣壹佰萬肆仟叁佰叁拾玖元為原告供擔保後，免為假執行。
事實及理由
壹、原告方面起訴主張略以：
一、緣被告與原告於民國九十一年五月一日簽訂「中國人壽敦北大樓管理處機電設備保養維護合約書」，由原告提供被告中國人壽敦北大樓之機電設備、空調設備、給排水設備、消防設備等之操作、監控、檢查、維護等。每月管理服務費為新台幣（下同）貳拾捌萬參仟壹佰元正。詎被告積欠九十一年八月份及九十二年一月份、二月份、三月份、四月（至四月十日止）之管理服務費，合計一百萬零四千三百三十九元。履向被告催討，被告均拒絕給付。
二、對被告抗辯之陳述：
㈠、會計 郭文珠 是否確有侵占款項情事，殊不能單憑被告片面提出之帳冊資料率爾認定。況且，郭文珠業已不知去向，顯難加以對質查證。被告應對郭文珠侵占之事實負舉證責任。
㈡、被告之主張前後金額並不一致，更無確切之證據，殊無從認定。尤以依合約第十條規定：「乙方未能善盡善良管理人注意義務．．致甲方權益受侵害．
．乙應負損害賠償責任…但責任歸屬未確定前，甲方不得擅自扣留乙方之管理服務費用」。故本件郭文珠是否涉嫌侵占款項，其責任歸屬未確定前，被告自不得擅自扣留系爭管理服務費。
六、訴之聲明「被告應給付原告一百萬零四千三百三十九元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」、「請准原告提供擔保宣告假執行」。
貳、被告抗辯意旨略以：
一、原告於承攬管理被告之中壽大樓期間，因所雇用之會計郭文珠涉嫌侵占被告公款，原告於查知上情後，遂於九十一年九月十六日出具承諾書乙紙，表明「．．若有公款短少情形，願意基於承攬合約之精神，本公司承諾若查出承攬期間發生公款侵占短少等相關問題，願意負責賠償及向當事人求償．．」，且郭文珠亦業於九十一年九月十九日就所侵占之部分款項自承並簽立切結書予被告。故爾，經被告查帳並確認遭侵占款項計達一百餘萬元後，被告遂依據上開承諾書，於告知原告且原告亦表同意之情形下，而先行扣未發放約計三個月之機電服務費予原告，以彌補被告之損失。
二、郭文珠自八十九年六月一日起迄至九十一年四月三十日止任職於原告公司並擔任會計乙職，負責管理被告中壽大樓之帳冊事務。而經被告查核，迄至目前經計算共計遭侵占金額為一百二十五萬七千五百二十二元。顯已超過原告主張之管理服務費，經抵銷後，被告並無給付管理服務費予原告之義務。
三、被告提呈之帳冊資料等，係依據存留之會計帳冊、向銀行調取交易明細等資料，以及經會計師查核認證而得，非僅由被告單方面製作，故具有證據能力，應勘採信。
四、郭文珠受雇於原告期間，侵占被告款項迄至目前被告核計至少已有一百二十五萬餘元，被告爰依被告與原告之「大樓事務管理合約」（見被證一第五頁）第十條「損害賠償：乙方未能盡善良管理人注意義務或洩漏應保守之秘密，至甲方權益受侵害或甲方共用部份、約定共用部份內各項設施遭受損害，乙方應負擔損害賠償責任；其應賠償金額得自甲方支付乙方之服務費用內抵償，其金額以每月單項服務費總和之二倍為上限；但責任歸屬未確定前，甲方不得擅自扣留乙方之管理服務費用。」、原告於九十一年九月十六日簽立之承諾書，及民法第一百八十四條第一項前段「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。」、同法第一百八十八條第一項前段「受雇人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由雇用人與行為人連帶負損害賠償責任。」，及同法第三百三十四條第一項前段「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」等，對原告主張抵銷抗辯。
五、答辯聲明「原告之訴及假執行之聲請均駁回」、「若受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行」。
叁、按原告起訴時，係請求被告給付一百零九萬八千七百零六元，嗣於九十二年六月
十八日，具狀減縮聲明，請求一百萬零四千三百三十九元，屬聲明之減縮，為被告無異議而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第二百五十五條第二項，應予准許，核先敘明。
肆、原告主張與被告成立所屬大樓機電設備保養維護合約，被告應給付原告每月管理服務費為二十八萬三千一百元，被告尚積欠原告九十一年八月份及九十二年一月份、二月份、三月份、四月（至四月十日止）之管理服務費，共一百零九萬八千七百零六元，為被告所不爭執（見九十二年九月十五日言詞辯論筆錄），復有中國人壽敦北大樓管理處機電設備保養維護合約書（原證一）影本一份在卷可參，自堪採信。惟被告拒絕給付報酬，係以前揭情詞置辯，則本件之爭點，即在於①會計郭文珠是否確有侵占被告一百二十五萬七千五百二十二元之款項？②被告可否以其對郭文珠一百二十五萬七仟五佰二十二元之債權對原告主張抵銷？以下則分論之：
㈠、被告抗辯侵占之金額之郭文珠係受僱於原告，此為原告所不爭執（九十二年九月十五日言詞辯論筆錄），此部分之事實自堪採信。是如為原告執行職務之郭文珠如有因執行職務侵害被告之權利，被告自可以民法第一百八十八條第一項主張原告應負僱佣人之連帶賠償責任，向原告主張抵銷。然被告主張郭文珠侵占金額，係以郭文珠書立之切結書（被證三）、被告九十一年一至四月之財務報表（被證六）、被告九十一年六月份財務報表（被證九）為據。按有證據能力之證物，依據證據調查之方法證明一定的事實，所具有證明程度謂證據力，有關書證之證明力，尚得分形式證明力與實質證明力，是文書為公文書者推定其形式之真正，若為私文書則除他造不爭執者，則私文書之真正，應由提出人負舉證之責。而文書形式上之真正或證明後，文書內容之實質證明力為何，仍尚須等兩造當事人做進一步之確認。並非文書有形式證明力後，實質證明力為何即可得由當事人任意主張，亦應說明。經查郭文珠所書之切結書乃屬私文書，經原告否認其形式上真正，應由提出之人證明文書之真正。而被告以訊問郭文珠之證據方法用以證明前開切結書形式上之真正。惟郭文珠經通知未到場後，被告即捨棄此項證據方法（見九十二年八月十一日言詞辯論筆錄），是此項文書即無法採為認定事實之依據。
㈡、次查，依被告所出之被告九十一年一至四月之財務報表（被證六）、被告九十一年六月份財務報表（被證九）係被告自行製作之財務報表，以報表形式上而論，應屬被告主張之事實，並非證據。惟前開報表所附之銀行存款往來明細，從形式上觀之，係屬銀行存款戶存提之事實紀錄，另有被告聲請調閱之中國信託被告帳戶之往來明細，有中國信託九十二年七月二日中信銀敦北字第000000000函所附之交易往來明細可證。經相對照中國信託商業銀行所提供之明細與原告提出之明細互相對照，經核相符，是被證六、九之存提款記錄應屬真正，原告對此有中國信託商業銀行之函文為對照之證物仍否認其形式上之真正，自非可採。然依兩造合約書第十條規定：「乙方未能善盡善良管理人注意義務．．致甲方權益受侵害．．乙應負損害賠償責任．．但責任歸屬未確定前，甲方不得擅自扣留乙方之管理服務費用」，是依兩造之約定，如原告有應負損害賠償責任者，應於侵權行為人損害賠償責任確定時，原告始有清償之責，亦即，原告如需依民法第一百八十八條第一項負僱佣人之連帶清償之責者，需侵權人行為人之責任確立，損害額確定，及清償期已屆至為必要。而按債務之抵銷須彼此互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期為要件（最高法院十九年上字第一○四八號判例參照），然本件被告主張抵銷郭文珠侵權之帳款，所主張被證三之金額為二十一萬五千零五元，被證六之金額為七十五萬七千五百九十四元與被證十之金額為七十萬四千四百三十三元，前後均不相同，足見被告對郭文珠主張之損害賠償責任並不確定。雖被告已對郭文珠提起刑事告訴，有兩造形式上均不爭執之刑事告訴狀（被證七）可證，然對於郭文珠之民事賠償責任，亦非可以被告提出告訴即可認定。另被告所舉被證二之承諾書，亦有相同「本公司承諾若查出承攬期間發生公款侵占短少等．．．」之要件，亦係明示以責任歸屬確定為賠償之依據。是依兩造合約書第十條之約定，郭文珠應負之損害賠償額既未確定，原告清償之期限即未屆至，則被告之主張，自不該當於抵銷之要件。
伍、從而，被告主張之抵銷既不符法律之規定，原告請求被告自認積欠之一百萬零四千三百三十九元及自起訴狀繕本送達翌日之九十二年四月二十九日起之法定遲延利息為有理由，應予准許。兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。
陸、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十二年九月三十日
民事第四庭法官洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年九月三十日
書記官薛德芬