裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第911號刑事判決
裁判日期：民國97年10月22日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第911號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告戊○○選任辯護人許哲嘉律師上訴人即被告庚○○被告乙○○上二人共同指定辯護人本院公設辯護人己○○上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣雲林地方法院96年度訴字第438號中華民國97年6月26日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署96年度偵字第2266、2771號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣 王齡毅 （通緝中）、戊○○（綽號「 東東 」、「 東仔 」）、庚○○（綽號「小隻」）彼此熟識，互為友人。王齡毅於民國（下同）96年2月20日晚間8時45分許，將具有殺傷力之德國MAUSER廠製造之94DA型口徑9mm制式半自動手槍1枝（含彈匣1個，槍號R59039，槍枝管制編號0000000000號，以下簡稱94DA型制式手槍）及制式子彈8顆交付與戊○○，戊○○即與王齡毅共同基於未經許可，持有制式手槍、制式子彈之犯意，持有上開槍、彈。嗣於同日晚間9時許，戊○○及庚○○同車前往鄭 欽鍵 （綽號「欽鍵」）位在雲林縣虎尾鎮住處，途中戊○○為避免隨身攜帶之上開94DA型制式手槍、制式子彈外露曝光，乃在行○○○鎮○○路之「麥當勞」附近時，將該制式手槍及安裝於彈匣內之制式子彈8顆一併交付身著外套之庚○○，由庚○○持有藏放腰際並以外套將之遮蔽。迨戊○○、庚○○至 鄭欽鍵 住處約半小時後，庚○○因賭博糾紛，曾當眾出示該94DA型制式手槍（詳後述犯罪事實二）。嗣於同日晚間11、12時許，戊○○、庚○○離開鄭欽鍵住處後，庚○○隨即將上開直接持有中之槍、彈交予戊○○持有，並仍與戊○○、王齡毅基於共同犯意聯絡，繼續持有該槍枝及子彈。
二、王齡毅與丙○○宿有嫌隙，雙方曾於93年6月13日因故發生衝突，丙○○遂於同日晚間10時16分許，進○○○鎮○○路○○○號4樓之「來來撞球場」內，持槍朝坐在吧檯旁椅子上之王齡毅射擊1槍，擊中王齡毅右上手臂（丙○○所犯槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經本院以94年度上訴字第917號判處有期徒刑1年6月確定），雙方自此更勢同水火。另庚○○與丙○○，於96年2月20日晚間，同在鄭欽鍵住處，以天九牌賭博財物，席間丙○○大贏，在場之其他賭客向丙○○商借款項續賭，丙○○均大方出借，唯獨對庚○○借款之央求，予以拒絕，嗣庚○○要求改以麻將為賭具，丙○○復予否決，乃引起庚○○不快，當場將戊○○交伊持有之94DA型制式手槍置放在賭桌上以表達不滿，丙○○見狀即倖倖然離去。王齡毅、庚○○基於與丙○○有上述恩怨，遂於96年2月20日晚間至22日凌晨之間某日，在不詳地點，邀集戊○○共同基於殺人之犯意聯絡，謀議由庚○○負責掌握、通報丙○○之行蹤，戊○○則持上開與王齡毅、庚○○共同持有之94DA型制式手槍及制式子彈8顆，埋伏暗處伺機狙殺丙○○，行兇後，再由王齡毅負責丟棄作案槍枝，湮滅證據等。謀議既定，戊○○及庚○○於96年2月22日凌晨，知悉丙○○在虎尾鎮埒內9-7號（起訴書誤載為：埒內2-2號）之賭場（以下均簡稱埒內9-7號賭場）內賭博，乃由庚○○（起訴書誤載為：戊○○）駕駛所有車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載戊○○一同前往該賭場，而後由庚○○隻身進入埒內9-7號賭場內，戊○○則在該賭場外面附近埋伏等候。庚○○於進入該賭場確認丙○○確實在該賭場內，即藉故離開該賭場至該賭場通往埒內2-2號前空地停車場之巷口等候，並以伊使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話與戊○○使用之門號0000000000號行動電話聯繫，通報丙○○是否已離開埒內9-7號賭場。迨至同日凌晨3時35分許，丙○○賭博結束，偕同 王郁文 、 林銘鎮 步出埒內9-7號賭場，前往該賭場外之埒內2-2號前空地停車場途中即在巷口遇到庚○○，丙○○並試探性詢問庚○○是否要一同離開，為庚○○所回拒。於丙○○、王郁文、林銘鎮到達上開空地停車場，並乘坐上車欲駕車離去之際，已埋伏在該停車場暗處之戊○○見狀，雖預見槍擊駕駛車輛之丙○○，可能一併殺害王郁文、林銘鎮，然為達成狙殺丙○○目的，竟對王郁文、林銘鎮2人亦萌生殺人之未必故意，旋趁丙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載王郁文、林銘鎮，甫完成倒車，換檔欲前駛離開該停車場之際，自該停車場暗處衝出，一邊朝丙○○所駕駛之車輛行進，一邊持該94DA型制式手槍向丙○○所駕之車輛左側射擊制式子彈8顆，分別命中該車輛之左側車門（駕駛座）3處、左後玻璃1處、左前輪鋼圈1處、駕駛座頭枕套2處（毀損部分，未據告訴），其中1顆子彈則貫穿駕駛座枕頭套後，復擊中丙○○左側肩背部，致丙○○受有背部表淺損傷之槍傷，丙○○於遭受槍擊同時即加速駕車離去，且未傷及致命部位而未死亡。現場則遺留有彈殼8顆，丙○○所駕車輛駕駛座車門置物處並遺留有已撞擊變形之口徑9mm銅包衣彈頭1顆。丙○○於逃離現場後，立即駕車於同日凌晨3時45分到達財團法人天主教若瑟醫院（以下簡稱若瑟醫院）就醫，於急診時在丙○○衣服上發現彈頭1顆（起訴書誤載：並自丙○○左側肩背部取出彈頭1顆）。嗣經警接獲若瑟醫院通報，始循線查悉上情，並在上述停車場尋獲扣得彈殼8顆及在丙○○所駕車輛駕駛座車門置物處扣得已撞擊變形之口徑9mm銅包衣彈頭1顆。另戊○○於行兇後，為避人耳目，乃不與庚○○共同駕駛5757-KX號自用小客車離去，一人徒步至埒內9-7號賭場附近約300至500公尺暗處之埒內25之1號救護車營業站（由賭場至該處，若由大路行進約500公尺，若由小路行進約300公尺），再以其使用之上述行動電話，撥打予不知情之 黃一峯 （另經檢察官為不起訴之處分）所使用之0000000000號行動電話，央請黃一峯駕車前來載其離去，迨至96年2月22日凌晨4時許，戊○○始搭乘黃一峯駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車逃離現場至雲林縣土庫鎮，復於當日自行搭車北上至臺北縣新莊市○○路○○○○○號2樓租住處藏匿；庚○○亦於同日，自行北上至臺北縣新莊市○○路○○○號2樓租住處藏匿。其後，於不詳時、地，戊○○將該把94DA型制式手槍交還王齡毅，王齡毅則將之丟棄在國道1號高速公路北上30.3公里處之指示標誌下方。員警復依王齡毅於電話中供稱之地點，於96年4月28日上午6時50分許，前往上述棄槍地點，尋獲該94DA型制式手槍。
三、嗣經警循線追查，於96年4月26日凌晨2時許，在臺北縣新莊市○○路○○○○○號2樓將戊○○拘提到案；於96年5月17日晚間9時20分許，在臺北縣新莊市○○路○○○號2樓將庚○○拘提到案。
四、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、證據能力被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告戊○○、庚○○及其等之辯護人及檢察官就本院所引用卷內其餘被告以外之人於審判外之陳述，於審判程序均同意作為證據，且本院審酌前開證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
（一）扣案之94DA型制式手槍一枝及制式子彈八顆均具有殺傷力，且係槍擊丙○○所用之槍彈。析論如下：
１扣案之94DA型制式手槍經內政部警政署刑事警察局鑑定結
果：「送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），以性能檢驗法檢測，認係口徑9mm半自動手槍，為德國MAUSER廠製94DA型，槍號為R59039，槍管內具陸條右旋來復線，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力。詳如照片一至五。」有該局96年5月11日刑鑑字第0960065147號槍彈鑑定書在卷可稽（96年偵字第2771號卷第49頁至第51頁）。
２①依內政部警政署刑事警察局96年3月20日刑鑑字第09600
35200號鑑定書：「委鑑文號：96年3月7日虎警偵字第0000000000刑事案件證物採驗紀錄表。採證時間：96年2月22日。採證處所：雲林縣虎尾鎮埒內里1鄰埒內2-1號停車場。鑑定結果：一、送鑑彈殼捌顆，認均係已擊發口徑9mm制式彈殼。詳如照片一至二。二、送鑑彈頭壹顆，認係已撞擊變形之口徑9mm銅包衣彈頭，其上具陸條右旋來復線。詳如照片三。比對結果：送鑑彈殼捌顆，經以比對顯微鏡比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，認均係由同壹槍枝所擊發。」（96年偵字第2263號卷第28頁）。
②內政部警政署刑事警察局96年5月16日刑鑑字第0960069
863號函：「該案槍枝（槍枝管制編號0000000000）試射之彈殼，經與本局涉案檔存資料比對結果，發現與貴分局96年3月7日虎警偵字第0960300002號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑之「丙○○」被槍擊案彈殼8顆（編號01-08）之彈底特徵紋痕吻合，認係由該槍枝所擊發。
」（96年偵字第2771號卷第16頁）。
③由上可證被害人丙○○於96年2月22日凌晨遭槍擊之子
彈確係由扣案之94DA型手槍所擊發，且致丙○○受傷（詳後論述），該等子彈均具有殺傷力，應堪認定。
（二）被告戊○○確有於96年2月20日晚間，至王齡毅處取得扣案之94DA型制式手槍一枝及制式子彈八顆，並一度交由被告庚○○持有，及被告戊○○於持有該槍、彈之初即係基於繼續持有數日之犯意等事實，應堪認定。析論如下：
１被告庚○○於96年5月18日警詢時供稱：「（警方今（18
）日提示查扣之90手槍1把（槍號：R59039）是否為你所有或你曾經持有過？）這把槍是戊○○所有，因在96年2月20日我們到鄭欽鍵家時，戊○○將該把槍枝託我保管，在鄭欽鍵家中我將該把槍拿出來炫耀，在離開鄭欽鍵家後，我將該槍枝又還給戊○○。」等語（虎警偵字第00961000553號卷第13頁至第14頁）。又於96年5月18日偵訊時供稱：「（警察提示給你看的90手槍，你說在20日曾經拿過，請敘述持有這手槍的經過？）我當天和戊○○要去鄭欽鍵家，在路上我有打電話給鄭欽鍵，他說他在家裡玩牌，問我要不要去，我們就過去，在車上時，戊○○說我有穿外套說槍寄放在我這裡，這時我才知道他有槍，槍我接手後就放在腰部夾克遮著。到鄭欽鍵家後過半小時我才把槍拿出來…鄭欽鍵、丙○○還有 阿彬 等人都有看到…。」「（槍枝有無子彈？）有，但我不知道幾顆。」「（槍枝何時還給戊○○？）離開鄭欽鍵家，大概11、2點左右。」等語（96年偵字第2771號卷第11頁至第14頁）。復於96年6月20日偵訊時供稱：「（96年2月20日戊○○有拿槍給你保管，結果你在鄭欽鍵有拿出來？）對。」「（提示96年5月11日槍彈鑑定書所附槍枝照片）是這枝槍沒錯吧？」「（我在警查局時有看到一枝銀色的，確實是那枝沒有錯
，只是照片照出來變成黑色的，型式是一樣的。」等語（96年偵字第2771號卷第79頁至第81頁）。再於96年6月25日法官訊問時為相同之供述。
２被告戊○○於96年6月20日之偵訊時供稱：「（【提示96
年5月11日槍彈鑑定書所附槍枝照片】是這枝槍沒錯吧？）在警詢時我有看到，那枝是銀色的，照出來是黑色的，我有問警察，他們說照出來是黑色的。」「（對於庚○○說你曾經拿扣案的96年2月22日的那枝槍，你在96年2月20日拿給庚○○保管，你有無意見？）那時我有交給他沒有錯，但那枝槍當天王齡毅交給我的，我去他家，他要出門時他交給我，我馬上就交給庚○○了。」「（王齡毅為何把槍交給你？）他說要放在我這裡幾天。」「（王齡毅是幾點拿給你的，你在何時交給庚○○？）晚上交給我，大概只過15分我就交給庚○○。」「（庚○○說他在當天晚上11、2點左右，他就在離開鄭欽鍵家就還給你？）我不記得了，我忘記是當天或是隔天，他確實有把槍還給我。」等語（96年偵字第2771號卷第79頁、第80頁至第81頁）。又於同年6月25日法官訊問時為相同之供述。
３由被告庚○○之供述，可知警方於詢問時有提示扣案之94
DA型制式手槍供被告庚○○為辨識，其後檢察官偵訊時亦提示扣案槍枝之鑑定照片供其辨認，原審亦命被告庚○○確認其於警詢、偵訊時之辨認是否有誤，被告庚○○均坦承被告戊○○確實持有扣案之94DA型制式手槍及制式子彈，再交予其寄藏。再檢察官亦有提示扣案槍枝之鑑定照片，供被告戊○○辨識，而被告戊○○之歷次供述又與被告庚○○之供述相符。故被告戊○○確有於96年2月20日晚間，至同案被告王齡毅處取得扣案之94DA型制式手槍而持有之，並交由被告庚○○持有等事實，應堪認定。又被告戊○○於96年6月20日偵訊時供稱：「（王齡毅為何把槍交給你？）他說要放在我這裡幾天。」等語，已如前述足見被告戊○○於持有該槍、彈之初即係基於繼續持有數日之犯意之事實，亦堪認定。
（三）96年2月22日向3426-NX號自用小客車開槍之人，對丙○○有殺人之直接故意，對王郁文、林銘鎮二人則有殺人之間接故意。
本件被害人丙○○、王郁文、林銘鎮於96年2月22日凌晨在虎尾鎮埒內9-7號賭場賭博後，該3人步出埒內9-7號賭場，前往該賭場外之埒內2-2號前空地停車場途中即在巷口遇到被告庚○○，丙○○並試探性詢問庚○○是否要一同離開，為被告庚○○所回拒。於丙○○、王郁文、林銘鎮到達上開空地停車場，並乘坐上車欲駕車離去之際（丙○○駕駛，王郁文坐右前座，林銘鎮坐左後座），即有一人自該停車場暗處衝出，並持扣案之94DA型制式手槍，朝丙○○駕駛車輛之左側射擊制式子彈8顆，分別命中車輛之左側車門（駕駛座）3處、左後玻璃1處、左前輪鋼圈1處、駕駛座頭枕套2處，其中1顆子彈貫穿駕駛座枕頭套後，復擊中丙○○左側肩背部，致丙○○受有背部表淺損傷之槍傷，丙○○於遭受槍擊同時，迅速駕車離去，而至若瑟醫院就醫，幸未死亡等情，業經被害人丙○○、王郁文、林銘鎮等於原審審理時證述在卷，並有雲林縣警察局重大刑案通報單（96年他字第252號卷第29頁）、雲林縣警察局重大刑案通報單（96年偵字第2263號卷第18頁）、蒐證照片（96年他字第252號卷第53頁至94之1頁）、雲林縣警察局虎尾分局勤務指揮中心治安狀況摘要表（96年偵字第2263號卷第19頁）、內政部警政署刑事警察局96年3月20日刑鑑字第0960035200號槍彈鑑定書（96年偵字第2263號卷第27頁至第29頁，詳細鑑定結果已如上述）、內政部警政署刑事警察局96年5月11日刑鑑字第0960065147號槍彈鑑定書（96年偵字第2771號卷第49頁至第51頁，詳細鑑定結果已如上述）、內政部警政署刑事警察局96年5月16日刑鑑字第0960069863號函（96年偵字第2771號卷第16頁，詳細內容已如上述）、被害人丙○○天主教若瑟醫院診斷證明書（96年偵字第2771號卷第96頁）、若瑟醫院97年5月28日函暨所附之丙○○病歷資料（原審卷㈤第25頁至第32頁）、原審勘驗筆錄（原審卷㈠第187頁至第195頁）、現場圖（原審卷㈠第196頁、第198頁至第199頁）等在卷可查，故該等事實已無疑義。而持槍行兇之人明知被害人丙○○、王郁文、林銘鎮等人均在3426-NX號自用小客車內，竟使用制式手槍、子彈朝該車射擊，射擊之槍數高達8槍，及彈殼遺留位置顯示行兇者有向被害人所駕車輛移動，並於行進間開槍（96年他字第252號卷第62頁至第77頁、原審卷㈢第50頁）及被害人丙○○所駕3426-NX號自用小客中彈位置以觀，行兇者係基於殺害被害人丙○○之犯意，且即便同時造成被害人王郁文、林銘鎮死亡亦不違反本意之殺人犯意，已堪認定。
（四）向被害人槍擊之人為被告戊○○。１證人即被害人丙○○指證向其槍擊之人為被告戊○○。
被害人丙○○於97年6月5日原審審理時證稱：「（96年2月22日你為何到虎尾鎮埒內里案發現場？）當時我是進去裡面找人，那裡有人在賭博，都是小玩，是興趣，才會到那邊。」「（你說進去經過？）一段時間後，連被告庚○○、 韓政達 及他女朋友三、四人進去…被告庚○○也沒有跟我打招呼，跟我在鄭欽鍵遇到被告庚○○的情況就不一樣了，後來只有被告庚○○離開現場，他離開現場後我就覺得怪怪的，我先打電話給被告庚○○問說你跑去哪裡，他說沒有，他要去街上吃東西或是找人。後來沒多久我就跟王郁文及林銘鎮說你們二人不要跟我講話，一個出去外面看情況有沒有怪怪的…，來我們就趕快離開現場…被告庚○○剛好從（停車場）那個方向過來，跟我們三個碰面，我跟他說你跑去哪裡，回來了喔！他說沒有，他現要進去場子裡面，後來我用手搭著他的肩膀，說一起出去，他整個人就僵在那邊，很不自然，他說不要，叫我去就好了，後來我就走了，我們在走時，我跟林銘鎮及王郁文說若我留在這邊我一定出事…。」「（你去停車場之後發生什麼事？）那時我要到車子的方向去牽車，我有大概看一下四周狀況，那時只有水銀燈，但是若有人在那邊走動還是看得清楚，後來我就去牽車，我就開始跟王郁文及林銘鎮講話，發動引擎後我先打R擋，車子要切出來，車尾是往埒內9-7號賭場方向，要切出來，要打到D擋時…聽到槍聲…我反應就是先回頭再趴下去，當時那個人有追出來射擊。我有看到被告戊○○拿槍在打，我是切出來車頭還不是正對路的方向，我有看到理平頭，大約一百七十幾公分，瘦瘦的，我確定是被告戊○○。」「（請求提示警卷第40頁丙○○2月22日之警詢筆錄【審判長提示】，從上面數下來第11行，你說你自停車場要開車並沒有發現有別人，當時停四、五台車，聽到槍擊就趴下，想要離開，有幾人、何人開槍、開幾槍（不清楚）？）當時做這個筆錄時，我記得警方有問我說今天…之槍擊案，會不會是王齡毅，（是不是）我看錯人了（所以沒有明確指稱開槍的是戊○○））。」「（你第一次被槍擊時，你有看到槍擊你的人這個人的身影？）有。」「（有何特徵？）他的頭髮剛剪沒多久，他留平頭。」「（身高多高？）應有175公分。
」「（被告王齡毅的體型有無何特色？）東東比較高、比較瘦，被告王齡毅比較矮，比較粗壯一點。」「（二個人你會不會認錯？）不可能，不會認錯。」「（96年9月17日，有去二個槍擊現場勘驗，在勘驗現場你有供述並指認位置，這些供述都實在？）對。」（原審審理卷第8頁至第10頁、第19頁、第42頁、第45頁）等語。
２由本件蒐證照片之彈殼遺留位置（96年他字第252號卷第
62頁至第77頁），可見持槍對被害人丙○○射擊8槍之人，有移動位置向被害人丙○○所駕車輛前進，而非躲藏在車車輛後面，故被害人丙○○稱被槍擊時其偏過頭有看到被告戊○○，應屬有據。而被告戊○○於96年4月26日為警拘提到案時，經警拍攝照片，當時其頭髮約7分頭、身高180公分左右，有雲林縣警察局虎尾分局雲警虎偵字第0960013069號函及所附照片在卷（原審卷㈡第116頁至第117頁），又證人王郁文於原審審理時亦證稱，其於96年2月22日前有遇到被告戊○○，當時戊○○是平頭（原審卷㈣第153頁背面至第154頁），故被害人丙○○上開證述其辨識被告戊○○之特徵，與被告戊○○當時之特徵大致相符。至於被害人丙○○原審審理時對其於96年2月22日第一次警詢時，為何沒有直接指稱行兇者為被告戊○○已為如上適當之說明，經衡酌96年2月22日丙○○在甫受槍擊之身體、精神狀況下，警方以「當時現場你是否知道何人向你開槍？開幾槍？共幾個人？」此等複合式問題，當會使被害人丙○○因不知從何回答，而答稱不清楚，但不能因此即認為被害人丙○○於案發時並未目擊被告戊○○。況被害人丙○○係與同案被告王齡毅素有怨隙，對被告戊○○並無直接衝突，如被害人丙○○並非確認案發時係被告戊○○開槍，應會指稱是同案被告王齡毅對其開槍，而不會一再指稱是被告戊○○對其開槍，而誣陷戊○○。故被害人丙○○之上開證述應足採信。
３被害人丙○○遭槍擊後，被告戊○○有於當日凌晨3時59
分，在離案發現場約300至500公尺處之巷子內，以電話通知證人黃一峯開計程車載其離開現場，且不時注意有無人在跟蹤等情，業經證人黃一峯於96年4月20日警詢時證稱：「（戊○○持用何電話？）0000-000000號。」「（你最後一次見到戊○○是何時？何地？因何事見面？）我最後一次看到戊○○是於今年農曆過年期間某日凌晨，戊○○叫我計程車到埒內里大廟旁之小路一直進入，到達一處反光鏡之三叉路口處時，戊○○不知由什麼地方衝出，上我車時他很喘，上車後他要我由開救護車處開出右轉，並往大成商工行駛，當時戊○○要我開車開快一點，並不時回頭轉身看車後有無他人跟蹤，並要我開往斗南小東右轉台1線後，上台78線東西向快速道路，下虎尾交流道後戊○○要我將車開往土庫方向，並停於一處別墅前巷…。」「（經警方調閱你0000-000000號行動電話雙向通聯【當場提示】，0000-000000號何時與你聯絡？）96年2月22日3時59分撥打給我，叫我開計程車過去埒內里載他。」等語（虎警偵字第00961000553號卷第35頁至第37頁）。又於96年4月20日、5月2日偵訊時證稱：「（丙○○被槍擊的時間在96年2月22日凌晨3點，地點在埒內2-2號，你有無去那裡載過客人？）時間沒有確定，但農曆過年左右有去載過客人，時間是在凌晨。」「（去載誰？）東東。」「（【提示0000000000與0000000000於96年2月22日凌晨4時3分之通聯】是否為此次到埒內2-2號之相關通聯？）是。」「（東東為何叫你開車過去時要小心？）我不知道。」「（東東那天叫你的車子後，是到哪裡？）土庫。」「（他有無叫你刻意繞遠路？）有。」「（東東上你的計程車時有無顯得很慌張？）好像有，他用跑的上計程車後就叫我趕快開走，上車後有一直回頭看。」「（你看他慌慌張張的沒有問他為什麼？）有問，但是他沒有講。」等語（96年他字第252號卷第145頁至第147頁）；「（96年2月22日4時3分譯文0000000000與0000000000對話，在這通電話之前你是不是就已經約好碰面地點？【提示譯文】我只記得那天東東打好幾通電話給我，一開始是我車上有客人，他就直接叫我去埒內載他。」「（你那天開計程車有人跟蹤嗎？）他是叫我小心一點，看有沒有人在跟我，可是沒有人在跟我。」「（當天有下雨嗎？）應該有，地上是濕的。」「（到底是東東叫你繞路還是你緊張不小心開過頭？）是他叫我這樣開的。」等語在卷（96年偵字第2263號卷第33頁至第34頁）。由被告戊○○當時之形色，不時確認有無人跟蹤，並命黃一峯繞遠路之行為，及搭上黃一峯之計程車後竟不返回虎尾鎮之住處，而直接去雲林縣土庫鎮等情，與原審勘驗被告戊○○等待黃一峯之處為無商業活動之鄉間6米巷內（原審卷㈠第199頁）之現場環境，益證被告戊○○係於開槍射殺丙○○後，再躲藏在燈光昏暗之巷道內，招呼並等待黃一峯開計程車將其載離以逃逸。
（五）由下列事實足以推論本件係王齡毅、庚○○、戊○○共同基於殺人之犯意聯絡，謀議由庚○○負責掌握、通報丙○○之行蹤，戊○○則持上開與王齡毅、庚○○共同持有之94DA型制式手槍及制式子彈8顆，埋伏暗處伺機狙殺丙○○，行兇後，再由王齡毅負責丟棄作案槍枝，湮滅證據。
１被害人丙○○與同案被告王齡毅宿有怨恨。
被害人丙○○前經本院以94年度上訴字第917號確定判決認定：「丙○○於民國93年6月13日與王齡毅因故發生衝突後，心生不滿，遂於同日22時16分許，進入址設雲林縣○○鎮○○路○○路○○○號4樓之『來來撞球場』內，以其右手拿未經許可而持有之具殺傷力可發射子彈外觀顏色不詳之改造手槍1把…，基於普通傷害之犯意，持槍朝坐在吧台旁椅子上之王齡毅射擊1槍，擊中王齡毅右上手臂（傷害部分未據王齡毅提出告訴），丙○○見王齡毅受傷後，隨即逃離現場，…。」（96年偵字第2263號卷第59頁至第64頁）。且依同案被告王齡毅於96年4月26日下午4時40分起與員警 吳金坤 之通訊監察譯文：「B（王齡毅）：我本來就不想讓他太快活，你聽懂我的意思嗎？A：你講他是誰？B： 永富 啊。」「A：丙○○嗎？B：啊他（丙○○）嘴賤，嘴賤就要給他教訓。」「那種人是垃圾你知道嗎？」「他（丙○○）…，常常去騷擾我的朋友們，…他憑什麼去騷擾我的朋友。」「（他都去騷擾你朋友？）對啊，也去騷擾我家人，…我怎麼可能忍耐。」並自承於96年4月22日在虎尾中正路另開8槍射殺丙○○（96年偵字第2771號卷第34頁至第35頁，見下述被告庚○○、乙○○無罪部分），故被害人丙○○與同案被告王齡毅宿有怨恨，已可證明。
２被告庚○○與被害人丙○○亦有嫌隙。
被告庚○○與戊○○於96年2月20日晚間，同至鄭欽鍵家中，以天九牌賭博財物，席間丙○○大贏，在場之其他賭客向丙○○商借款項續賭，丙○○均大方出借，唯獨對庚○○借款之央求，予以拒絕，嗣庚○○要求改以麻將為賭具，丙○○復予否決，乃引起庚○○不快，當場戊○○交伊持有之94DA手槍置放在賭桌上以表達不滿，丙○○見狀即倖倖然離去等情。業經被害人丙○○於原審審理時證稱：「（跟被告庚○○案發前有何磨擦？）那時剛好過年時，有到人家家裡，大家在賭博，他剛好跟被告戊○○有過去，到那邊時被告庚○○要跟我借錢，他要跟我借錢我當場拒絕，當時他有不高興，因為我當場這樣拒絕他他沒面子，就這樣子。」等語證述在卷（原審97年6月5日審判筆錄第6頁）。另證人丁○○於96年2月27日警詢時陳稱：「96年2月20日凌晨於我家巷口遇到庚○○，他親口告訴我，他…於綽號：「欽鍵」男子處把玩天九牌，席間丙○○大贏，在場人有賭之人向丙○○借款，丙○○均借貸，後庚○○要向丙○○借新台幣5千或1萬元，丙○○不肯借貸，引起庚○○不悅，說你是看我比較小漢（台語）是不是？因庚○○看不懂天九牌（俗稱黑字仔）賭注，就叫大家改換以麻將之筒子來賭博，丙○○不願意更改賭具，此時庚○○就將東西（指槍枝）拿出來放賭桌上，問是否要換（指要不要換賭具），不換就不要玩，丙○○看見此景，就說那你們玩（指賭）好了，隨即轉身就離開。」等語（96年他字第252號卷第26頁）。丙○○、丁○○之上開證述又與被告戊○○於96年6月25日原審法官訊問時稱：「（96年2月20日晚間時，你說你剛到鄭欽鍵那邊賭博，你有無跟鄭欽鍵借錢？）有。」「（他有無借給你？）有。」「（被告庚○○有無跟鄭欽鍵借錢？）我沒印象。」「（被告庚○○當時有無把德國MAUSER廠製造之94DA型口徑9mm半自動手槍（槍號R59039，槍枝管制編號0000000000）拿出來勢威。）當時我有看到他拿出來，但我不知道他拿出來做什麼。」等語（原審審理卷㈠第31頁至第37頁）及被告庚○○於96年6月20日偵訊時稱：「（96年2月20日戊○○有拿槍給你保管，結果你在鄭欽鍵有拿出來？）對。」等語（96年偵字第2771號卷第79頁）相符，故被告庚○○與被害人丙○○亦有嫌隙，亦堪認定。
３戊○○與被告庚○○、共犯王齡毅關係緊密。
①共犯王齡毅涉嫌於96年4月22日持槍射殺被害人丙○○
未遂前，被告庚○○與王齡毅共乘車牌號碼0000-00號自用小客車（見下述無罪部分）。
②被害人丙○○久居雲林縣虎尾地區，又有槍擊同案被告
王齡毅之前科，已如前述，其對虎尾地區之犯罪幫派之人際網絡應甚為知悉，其於96年2月22日警詢時稱「戊○○是王齡毅之貼身小弟」（96年他字第252號卷第11頁），應係本於其經驗已知之事實所為之陳述，而非臆測之詞。再參以在民間幫派持有槍枝可增加勢力及自保，擁搶自重者對非心腹關係之人，並不會任意交付槍枝，應為常情，而共犯王齡毅曾於96年2月20日，將扣案之94DA手槍1枝及子彈八顆交付被告戊○○持有，被告戊○○同日曾將扣案之94DA手槍1枝及子彈八顆交被告予庚○○持有，已如前述，足可印證被告戊○○與共犯王齡毅關係匪淺，被告戊○○縱非王齡毅之貼身小弟，亦係與王齡毅關係緊密之人，且被告庚○○、戊○○關係亦極為密切。
４被告庚○○、戊○○坦承下列事實：
①被告庚○○於96年2月22日凌晨，有至虎尾鎮埒內9-7號
賭場找被害人丙○○，而當時被害人丙○○亦在該賭場內。
②被告戊○○於96年2月22日凌晨有與被告庚○○一起到埒內9-7號賭場。
③被告戊○○於96年2月22日凌晨有以行動電話000000000
0號與被告庚○○之0000000000號及0000000000號通聯。
④被告戊○○於96年2月22日凌晨丙○○遭槍擊後，有撥
打電話予黃一峯，請黃一峯駕駛計程車前來搭載，由案發現場附近約300至500公尺之埒內25-1號巷道內，離開該處至雲林縣土庫鎮。
⑤被告戊○○於96年2月22日當日自行搭車北上至臺北縣新莊市○○路○○○○○號2樓租住處居住。
５按欲槍擊丙○○，需先掌握丙○○行蹤，而庚○○從96年
2月22日凌晨1時56分進入前述賭場起至同日凌晨4時6分止本件槍擊按發生後，有使用伊所有之0000000000號、0000000000號行動電話與未進入賭場之戊○○使用之0000000000號行動電話互為通聯，且各次通聯均有十數秒至數十秒之通訊時間，此有通聯紀錄1份在卷可憑（虎警偵字第00961000553號卷第235頁至第239頁）。被告庚○○當日係藉幫韓政達討債為由（詳如後述）載戊○○一起到達賭場，並單獨進入賭場確認丙○○確在其內後，再以電話向未進入賭場之戊○○告知丙○○之動態，因此埋伏在外之戊○○，方能伺機在賭場外面或附近持前述94DA型制式手槍射擊離開賭場之丙○○。又參酌前述證人丙○○證述因見庚○○有沒有跟伊打招呼，跟伊在鄭欽鍵遇到庚○○的情況不一樣了，又見庚○○離開現場感覺會出事，亦急尋庚○○行蹤及馬上離開，且伊等離開現場在停車場碰到庚○○，伊用手搭著他的肩膀，說一起出去，他整個人就僵在那邊，很不自然，他說不要，叫伊去就好了等語，及之後丙○○三人出去即遭槍擊之情形，益足佐證前述庚○○到賭場是為掌握丙○○行蹤之推論。
６共犯王齡毅於96年4月26日16時40分與員警吳金坤通聯，
告知其已於該日偷渡抵達中國大陸地區（96偵字第2771號卷第34頁），則於本件案發至被告戊○○於96年4月26日凌晨2時許在臺北縣新莊市○○路○○○○○號2樓，為警拘提到案前，被告戊○○有足夠之時間將扣案之94DA型制式手槍交還與共犯王齡毅，王齡毅亦有足夠之時間，將該槍枝棄置後在潛逃出境，是不得因王齡毅於被告戊○○被拘提到案同一日向員警告知槍枝藏放之地點，即認被告戊○○於96年2月22日並未持該槍枝為本件犯行。
７共犯王齡毅於96年4月28日與員警吳金坤通聯時，已坦承
員警在國道1號高速公路北上30.3公里處之指示標誌下方扣得之94DA型制式手槍，係供做96年2月22日射殺被害人丙○○所使用之槍枝（96偵字第2771號卷第44頁），且被告戊○○、庚○○於96年2月20日起即均與同案被告王齡毅共同持有94DA型制式手槍及制式子彈8顆已如前述。
８由員警吳金坤與共犯王齡毅之電話通聯譯文，王齡毅能很
清楚地陳述96年2月22日一共開了8槍，及告知員警吳金坤並進而起出扣案之94DA型制式手槍，足以推知王齡毅為本件殺人未遂犯行之共同正犯。
（六）共犯王齡毅於與員警電話通聯時雖供稱本案係其一人所為，惟該時王齡毅已偷渡至中國大陸，則王齡毅應係在無恐檢、警逮捕、偵查及受審判、處罰之情況下，而為被告戊○○、庚○○脫免罪責之詞，其陳述不足作為對被告戊○○、庚○○有利之證據。
二、對於被告及其指定辯護人辯解本院之判斷
（一）被告及其選任辯護人辯解要旨１被告庚○○及其選任辯護人辯稱：
①96年2月20日晚間9時許被告戊○○交付與伊，及伊於同
日晚間在鄭欽鍵家中出示之手槍並非扣案之94DA型制式手槍。
②伊並未與王齡毅、戊○○共同謀議槍殺被害人丙○○，
於96年2月22日凌晨伊至埒內9-7號賭場是要幫韓政達討債，當日被告戊○○雖然有與伊一同前往該賭場，但是當伊等到該賭場附近埒內2-2號空地前停車場之際，被告戊○○才知道伊係要向被害人丙○○討債，被告戊○○即表示要先行離去，於是伊即先載被告戊○○離開，自己再回去埒內9-7號賭場，伊雖於當日被害人丙○○遭槍擊前有與被告戊○○多次電話通聯，但不是要聯絡槍殺丙○○事宜，是要問被告戊○○要不要進來玩，且大部分通聯電話均未接通，僅接通三通云云。
２被告戊○○及其選任辯護人辯稱：
①本件扣案之94DA型制式手槍，不是王齡毅於96年2月20
日晚間交付與伊，伊再交由被告庚○○寄藏的槍枝，而伊當日持有之槍枝並未扣案，所以無從證明是否有殺傷力。
②伊於96年2月22日凌晨雖然有與被告庚○○一同前往埒
內9-7號賭場，但是當其到該賭場附近之埒內2-2號空地前停車場時，才知悉被告庚○○係要向被害人丙○○討債，伊即表示要先行離去，於是被告庚○○就先載伊離開該處，伊未躲藏在該賭場外附近埒內2-2號前方空地停車場槍擊丙○○、王郁文、林銘鎮。伊於同日凌晨再行騎機車前往埒內9-7號賭場是要向被告庚○○取回放在庚○○車上的外套，遇到下雨，所以才在埒內9-7賭場附近的 趙雲 將軍廟後方巷子裡打電話請黃一峯來載其離去，伊於案發前由被告庚○○載離及於案發後騎機車經過賭場門口，證人甲○○均有目睹云云。
（二）不採的理由１96年2月20日晚間王齡毅交給被告戊○○，被告戊○○一
度交給被告庚○○的槍枝，確係本件扣案之94DA型制式手槍之事實，業經被告二人於警詢及檢察官偵訊時坦承不諱，詳如前述「一、認定犯罪事實所憑之證據及理由（三）」中所述，堪予認定，被告戊○○、庚○○二人「不曾持有扣案之94DA型制式手槍」之所辯，不足採信。
２槍擊被害人丙○○之槍枝為扣案扣案之94DA型制式手槍，
及向被害人通往埒內槍擊之人為被告戊○○等事實，業經刑事警察局鑑定及證人丙○○證述明確，詳如前述「一、認定犯罪事實所憑之證據及理由（二）、（五）」中所述，堪予認定，則被告戊○○及其選任辯護人關於其於被害人丙○○遭槍擊時不在現場等之所辯，均屬卸責之詞，不足採信。
３證人甲○○證述：96年12月22日晚上在埒內1-9號外面和
被告庚○○、戊○○二人聊天，聊到快天亮，槍擊案發生後，沒有看到被告庚○○、戊○○二人回來云云，與被告庚○○、戊○○二人經隔離訊問後之供述，於聊天之時間、內容、離開之方式，均不相同（見本院97年10月8日審判筆錄），與被告庚○○、戊○○二人迭於偵審中關於渠等二人96年12月22日晚上之行蹤，亦均不相符，足見證人甲○○之證述，為迴護被告庚○○、戊○○二人之虛偽之詞，無從採為被告庚○○、戊○○二人有利之認定。
４由被告庚○○迭於偵審中之供述可知，其從到達埒內9-7
號賭場遇見被害人丙○○起，直到被害人丙○○等離開該處，行經該賭場通往埒內2-1號空地前停車場之巷口，其再次遇到被害人丙○○止，均未向丙○○索討賭債，甚至根本未提及賭債事宜，顯見被告庚○○「伊至埒內9-7號賭場是去幫韓政達討債」之所辯，乃屬卸責之詞，不足採信。雖證人丁○○證述：伊通知韓政達說被害人丙○○有去埒內9-7號賭場賭博，因為伊知道丙○○欠韓政達一筆錢，所以叫韓政達過去跟被害人丙○○要錢等語（虎警偵字第00961000553號卷54至55頁）；且證人韓政達亦證述：伊接到丁○○通知才叫被告庚○○過去向丙○○要錢等語（虎警偵字第00961000553號卷58至61頁）。惟由被告庚○○於賭場數次遇見丙○○均未向丙○○索討賭債之事實，可以推知被告庚○○當日到賭場絕對不是去幫韓政達討債，而是另有目的，從而證人丁○○、韓政達前述之證述，尚無從採為被告庚○○、戊○○二人有利之認定。
５按掌握被害人丙○○行蹤，為槍擊丙○○成否之先決條件
，從而除持槍埋伏在外之人外，尚需有人在埒內9-7號賭場內或附近為內應，並向埋伏在外之人通報被害人丙○○行蹤。被告戊○○、庚○○二人於96年2月22日凌晨本件槍擊前，由庚○○駕駛所有車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載戊○○一同前往賭場，而後庚○○一人進入賭場內，而被告戊○○並未進入賭場，且被告庚○○並未一直待在埒內9-7號賭場內之事實，迭據被告戊○○、庚○○二人所自承，並經證人丙○○證述明確，堪予認定。又被告庚○○於本件案發前之96年2月22日凌晨1時56分起至案發後之同日凌晨4時6分止，有使用伊所有之0000000000號、0000000000號行動電話與戊○○使用之0000000000號行動電話互為通聯多次，且各次通聯均有十數秒至數十秒之通訊時間，有通聯紀錄1份在卷可憑，雖檢察官並未提出監聽譯文以證明被告戊○○係與庚○○聯絡槍殺被害人丙○○事宜，惟從二人於本件槍擊前互為通聯之次數達15次之多以觀，且經隔離訊問，被告庚○○供述：僅接通三通，其中一次戊○○告知其與女朋友在外吃東西云云，及被告戊○○供述：接通五次，伊均在家裡，惟告訴庚○○說在外面，跟女朋友在外面吃東西是在跟庚○○去賭場之前云云（見本院卷97年10月1日筆錄），顯不相符，可以推知被告戊○○、庚○○二人此部分之供述，均屬避重就輕卸責之詞，被告戊○○、庚○○二人接通之次數縱未達15次，至少會多於五次以上，依此亦足以推定二人應是藉由密切之通聯裡外協力來完成某件行為。再參酌被害人丙○○與共犯告王齡毅宿有怨恨，被告庚○○與被害人丙○○亦有嫌隙，被告戊○○與被告庚○○、共犯王齡毅關係緊密，槍擊被害人丙○○如由共犯王齡毅或被告庚○○下手行兇，則甚易為檢、調懷疑涉案等情，故綜觀前述認定犯罪事實所憑之證據，依據論理及經驗法則而為綜合判斷，本件事實應可認定為：「共犯王齡毅、被告 謝家 、戊○○三人謀議由被告戊○○下手行兇，庚○○再藉幫韓政達討債為由，至賭場確認被害人丙○○之行蹤，並以電話通報埋伏在外之被告戊○○，方能於丙○○離開賭場時予以槍擊，行兇後，再由王齡毅負責丟棄作案槍枝，湮滅證據，王齡毅逃至中國地區後並為被告戊○○、庚○○二人脫罪」。從而被告戊○○「未共同謀議槍殺被害人丙○○」等所辯，均為卸責之詞，不足採信。
６綜上，被告戊○○、庚○○二人及其等辯護人之所辯，均
無足採。本件事證明確，被告戊○○、庚○○共同殺人未遂之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由
（一）核被告戊○○、庚○○於事實一、二持有槍、彈之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項之未經許可持有制式手槍罪及之未經許可持有子彈罪。按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數枝手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題;若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨可資參照）。故被告戊○○、庚○○以一行為持有制式子彈8顆，為單純一罪。又被告戊○○、庚○○以一持有行為，同時持有制式手槍、制式子彈觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有制式手槍罪處斷。
（二）被告戊○○、庚○○就事實二之所為，均另係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。其等以一殺人行為射擊8發子彈，殺害丙○○、王郁文、林銘鎮等3人未遂，亦均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重殺害被害人丙○○未遂之罪處斷。
（三）被告戊○○、庚○○就上述事實實二、三之持有94DA型制式手槍部分；被告戊○○、庚○○就上述事實三之殺人未遂罪部分；其等與共犯王齡毅間俱有犯意聯絡及行為分擔，就各該部分均為共同正犯。
（四）被告戊○○、庚○○二人就其所犯未經許可持有制式手槍、殺人未遂等2罪，犯意各別，行為不同，均應分論併罰。
（五）被告戊○○、庚○○所犯殺人未遂罪部分，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
（六）原審依上開事證，適用前述法律，並審酌被告戊○○、庚○○持有槍枝對社會治安造成極大之危害，其等為槍殺丙○○，甚至致被害人王郁文、林銘鎮於死亦不違背本意，所使用之殺人手段又極為危險，可見其2人惡性非輕，又於犯後矢口否認犯行，飾詞狡辯，希冀免責，並無悔意等一切情狀，就被告戊○○部分：持有制式手槍部分，量處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，共同殺人未遂部分，量處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年，並定應執行刑為有期徒刑拾貳年陸月；就被告庚○○部分：持有制式手槍部分，量處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，共同殺人未遂部分，量處有期徒刑柒年陸月，褫奪公權參年陸月，並定應執行刑為有期徒刑拾貳年。並以扣案之該把94DA型制式手槍1枝（含彈匣1個，槍號R59039，槍枝管制編號0000000000號）屬違禁物，於各該犯行均應依刑法第38條第2項、第1項第1款宣告沒收。至於已擊發之制式子彈8顆已喪失違禁物之性質，爰不宣告沒收。經核認事用法均無不合，量刑亦屬妥當，被告戊○○、庚○○二人上訴否認此部分之犯罪，均無理由，均應予駁回。
參、無罪部分
一、公訴要旨：
（一）起訴事實：被告王齡毅知悉被害人丙○○為96年2月22日之槍擊案件（即上述有罪部分）而騷擾王齡毅之友人及家人，再度心生不滿，遂於96年4月22日以前之某日，再次邀集被告庚○○及另邀被告乙○○共同基於殺人及持有制式手槍、子彈之犯意聯絡，謀議3人同車，由被告乙○○負責駕車尾隨丙○○，被告王齡毅則持其所有之HS2000手槍及子彈8顆，伺機下車狙殺丙○○，得逞後，再由被告乙○○、庚○○駕車接應王齡毅離去。謀議既定，同案被告王齡毅及被告庚○○、乙○○自96年4月22日某時起，因已掌握丙○○行蹤，乃由被告乙○○駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車搭載王齡毅、庚○○，尾隨 黃琮翔 所駕駛、搭載有被害人丙○○及 黃毓文 、 廖宏凱 之車牌號碼0000-00號自用小客車，欲伺機行兇。迨至96年4月22日晚間6時15分許，黃琮翔○○○鎮○○路與中正路交岔路口之第一商業銀行（下稱第一銀行）前暫時停車，丙○○則獨自下車步行至該銀行對面之麵攤購買食物，此際，被告王齡毅一行人見機不可失，立即由被告王齡毅下車，持該HS2000手槍趨前至被害人丙○○左側，近身朝丙○○之胸、腹部及四肢射擊子彈8顆，致丙○○受有胸部（左外側及右後側胸部）、腹部、四肢（兩側上臂、兩側大腿及左側小腿）穿刺傷、左側橫隔膜、脾臟、胰臟撕裂傷、橫結腸穿孔、小腸穿孔4處、雙側血、氣胸、右側第7根及左側第9根肋骨骨折等之傷害。現場並遺留有彈頭8顆及彈頭碎片若干。 王琮翔 、黃毓文及廖宏凱見狀，於王齡毅離去後，立即將丙○○送醫急救，被害人丙○○始倖免於難。又被告乙○○及庚○○，於王齡毅下車同時，則駕車隱身於雲林縣○○鎮○○路與福民路交岔路口轉角處之老虎城遊藝館門前，等待接應被告王齡毅。及至被告王齡毅行兇完畢即迅速跑至該接應地點，由被告乙○○駕車搭載被告王齡毅、庚○○逃逸，途中被告王齡毅並指示乙○○駕車至土庫大橋，而將上開HS2000手槍拆解並丟棄在土庫大橋下方之虎尾溪，乙○○再駕車返回虎尾鎮芳草里芳草45-1號住處，並商請不知情之 陳韋憲 駕車搭載庚○○至雲林縣斗南鎮阿囉哈客運站搭車，被告庚○○乃連夜北上至臺北縣新莊市○○路○○○號2樓租住處藏匿，復由陳韋憲駕車搭載被告乙○○、王齡毅至國道1號高速公路嘉義交流道附近下車，被告乙○○再輾轉北上至臺北縣新莊市○○路中慶巷25-1號2樓租住處藏匿，至於被告王齡毅則於96年4月26日，以偷渡方式，潛逃至大陸地區藏匿。嗣警據報後，在上述新興路與中正路交岔路口，尋獲彈殼8顆及彈頭碎片若干。後經警於96年5月17日晚間8時20分許，在臺北縣新莊市○○路中慶巷25-1號2樓，將乙○○拘提到案。
（二）起訴法條：刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例罪第7條第4項、第12條第4項未經許可，持有制式手槍、子彈罪。
（三）起訴證據：檢察官起訴認被告庚○○、乙○○涉犯上開罪嫌，無非以被害人即證人丙○○之證述、證人黃琮翔、黃毓文、廖宏凱、陳韋憲等人之證述、員警即證人吳金坤之職務報告、同案被告王齡毅於電話通聯中之陳述、94年4月22○○○鎮○○路與中正路交岔路口之監視器翻拍照片3張、現場蒐證照片28張、被害人丙○○之若瑟醫院急診病歷、長庚紀念醫院診斷證明書、內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、扣案之彈殼8顆及彈頭碎片1包等證據為主要論據。
二、本院之判斷
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。另「刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」最高法院92年臺上字第128號判例要旨可資參照。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參照最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例）。又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（最高法院95年度臺上字第2350號判決要旨參照）。
（二）訊據被告庚○○、乙○○雖坦承：96年4月22日晚間6時15分前，有由乙○○駕駛9385-HR號自用小客車搭載庚○○及王齡毅，於行經第一銀行前，王齡毅即下車，持手槍1枝射殺丙○○。其等於王齡毅下車後，即駕車駛○○○鎮○○路與福民路交岔路口轉角處之老虎城遊藝館門前，等待王齡毅。及至王齡毅行兇完畢即迅速跑至其等停車之地點，由乙○○駕車搭載王齡毅、庚○○離開現場等情，惟均堅詞否認有共犯殺人未遂之犯行，被告庚○○、乙○○均辯稱：其等並未與同案王齡毅事前謀議槍殺被害人丙○○，96年4月22日雖與王齡毅同車，但並不知悉王齡毅有持有槍、彈，且其等係○○○鎮○○路朝林森路方向行駛，與丙○○所搭車輛行向不同，並沒有於事先已掌握丙○○行蹤，也沒有駕車尾隨被害人丙○○所搭乘之3426-NX號自用小客車。係其等行駛○○○鎮○○路第一銀行時，王齡毅正好發現丙○○在該處購物，王齡毅在未告知其等原因的情況下，即要求乙○○停車，再命乙○○先行將車輛駛至新興路與福民路交岔路口轉角處等候，其等對於王齡毅之持有槍、彈及射殺丙○○之行為均不知情，故無殺人之犯意聯絡及行為分擔等語。被告乙○○另辯稱：其於王齡毅射殺丙○○，返回其所駕駛之車輛時始發現王齡毅有帶手槍，其並詢問王齡毅為何要帶槍枝在身上，且未告知其此事，王齡毅則持手槍朝其所駕車輛射擊一槍，命其立即駕車離開該地，其因不得以才載王齡毅離去等語。
（三）經查：１被害人丙○○有於96年4月22日晚間6時15分前搭乘3426-N
X號自用小客車，○○○鎮○○路與中正路交岔路口之第一銀行前暫時停車，並於在該地獨自下車步行至第一銀行對面之麵攤購物之際，即遭王齡毅持手槍1枝朝胸、腹部及四肢射擊子彈共8顆，致受有起訴書所載之傷害，經送醫急救後始倖免於難等情業經證人丙○○於警詢、偵訊及原審審理時證述明確，其證述與證人黃琮翔、黃毓文、廖宏凱等人之證述一致，並與王齡毅於96年4月26日下午4時40分起、同日下午6時30分起、同年月28日下午2時45分起，使用中國大陸地區000000000000號、000000000000號電話與雲林縣警察局虎尾分局員警吳金坤使用之00-0000000號電話對話之譯文內容大致相符（96年偵字第2771號卷第34頁至第48頁），並有槍擊案發生時第一銀行前監視器所錄之影像光碟1片（虎尾分局偵查錄影帶存放資料袋）、槍擊案現場圖（虎警偵字第00961000553號卷第151頁）、96年4月22○○○鎮○○路與中正路交岔路口之監視器翻拍照片3張（同上卷第152頁至第153頁）、槍擊案現場蒐證照片28張（同上卷第156頁至第169頁）、扣案之彈殼8顆及彈頭碎片1包及內政部警政署刑事警察局96年6月1日刑鑑字第0960063467號槍彈鑑定書（96年偵字第2771號卷第68頁至第70頁）、被害人丙○○槍傷部位照片10張、若瑟醫院急診病歷（虎警偵字第00961000553號卷第175頁至第177頁；第180頁至第184頁）、長庚醫院診斷證明書（96年偵字第2771號卷第67頁）、長庚醫院病歷摘要（虎警偵字第00961000553號卷第179頁）、原審96年9月27日勘驗筆錄、現場圖、照片（原審卷㈠第197頁；原審卷㈡第119至第126頁）、原審96年4月22日之監視器錄影勘驗筆錄（原審卷㈢第62頁背面至第63頁）等在卷可稽，故上開事實堪予認定。
２惟證人黃琮翔、黃毓文、廖宏凱於原審審理時均證稱：其
等於96年4月22日下午先與被害人在虎尾鎮吉祥茶行內，印象中丙○○當時並未向其他人告知其離開吉祥茶行後要去何處，也沒有察覺到有什麼人以電話向外人通知被害人丙○○之行蹤，其等從吉祥茶行離開後被害人丙○○就提議要去第一銀行買東西，於是黃琮翔就駕駛3426-NX號自用小客車，搭載被害人丙○○及黃毓文、廖宏凱，○○○鎮○○路○○○鎮○○路與中正路交岔路口行駛，行駛中並未發現有人跟蹤等語（原審卷㈣第186頁至第193頁）。
由上開證人之證述均無法證明王齡毅、被告庚○○、乙○○等3人有事先掌握丙○○行蹤，並駕車尾隨丙○○所搭之車輛。
３被害人丙○○於原審審理證稱：「96年4月22日當天，你
是否有到 黃凱 之吉祥茶行？）有。」「（幾點去？）中午在那邊吃東西，停留到下午傍晚，大約五、六點離開。」「（你與何人一起去？）我、黃毓文、廖宏凱、黃琮翔。」「（有無遇到 王宏偉 ？）有。」「（王宏偉是否與你不睦？）我覺得沒有，但是王宏偉如何覺得我不曉得…。當天他先離開…後來案發警方偵訊我時我有懷疑他。（又因為）被告戊○○、被告王齡毅（時常）都在刺青館（活動），離茶行滿近的，（當日）我們的車有被黃琮翔開到黃昏市場買東西，可能是這樣被他們看到，所以這樣被他們跟，因為他們不敢在吉祥茶行那邊堵我，因為他們跟吉祥茶行的人都有認識。」「（當天開什麼車去？）就是我那一台，是裕隆的NISSA，3426那一台，是 王亭皓 的車。」「（被告王齡毅是否知道這部車？）知道，我們這一群都是開那台車…。」「（你認為這一天的行蹤可能是被被告王齡毅等人所掌握？）對。」「（你原來是懷疑王宏偉跟被告王齡毅說的？）對。整個事情的頭尾我想過，到底什麼原因他會知道我在那邊，我可以肯定的是他們不敢在茶行那邊堵我，那天開車是黃琮翔開的，所以他應該也不確定我到底有無在車上，可能跟車，後來看到我下車後，再由被告王齡毅單獨下車對我開槍。」（原審卷㈤第41頁反面至第42頁反面），由其之上開證述，顯見被害人丙○○當日在吉祥茶行時並未發現有何人向王齡毅告知其行蹤，也未發現王齡毅、被告庚○○、乙○○有尾隨跟蹤其所搭乘之車輛，其懷疑本件係遭王齡毅、被告庚○○、乙○○尾隨等語顯然出於臆測。
４本件王齡毅所乘坐之9385-HR號自用小客車於96年4月22
日為銀色，德國BENZ牌C240型自小客車，有交通部公路總局嘉義區監理所雲林監理站97年1月22日嘉監雲字第0970100791號函暨汽車新領牌照登記書影本、汽車領牌歷史查詢表、汽車車籍查詢表、汽車異動歷史查詢表及汽車變更歷史查詢表（原審卷第114頁至第117頁）等在卷可稽。
５經原審勘驗96年4月22日虎尾鎮第一銀行監視器錄影光碟：
─────────┘│└──────────
中正路│往.圓.環.方.向─〉（黑色車行駛方向）│
──────────┐│︵
───────┐├─┐│銀┌──────────⒋（CAMERA）││暫││色│
⒈││停││車├─┐
⒊│├─┘│駛││⑴CAMERA⒋
18時13分27秒：一台銀色或白色自小客車沿中正路往圓環⑵CAMERA⒈18時13分27秒：一台銀色或白色自小客車右轉新興路。
18時13分29秒：疑似銀色賓士車直行新興路上往林森路行⑶CAMERA⒊
18時13分24秒：疑似銀色賓士車出現在新興路上往林森路18時13分28秒：白衣男子（即丙○○）站立於麵攤前。
18時13分28秒：疑似銀色賓士車與黑色車子交錯而過。
18時13分35秒至18時13分43秒：一台白色或銀色自小客車00時13分39秒：黑衣男子（王齡毅）出現在交叉路口上。
18分13秒51至18時13分55秒：黑衣男子在中正路及新興路⑷CAMERA⒉
18時13分15秒至18時13分24秒：銀色或白色賓士車在新興可見本件案發前後1分鐘內，中正路朝圓環方向（即與被害人丙○○所搭之車同方向）及新興路往林森路方向各有一台疑似銀色賓士車出現。但由肉眼勘驗，尚無從分辨，何一車輛為被告乙○○所駕駛，同案被告王齡毅、庚○○所搭乘之9385-HR號自用小客車。
６經原審將上開監視錄影光碟送內政部警察署刑事警察局分
析，結果為：「經擷取送鑑光碟CARMERA1~3內汽車影像，並經AdobePhotoshop軟體處理，因原始紀錄影像解析度欠佳，處理後均仍未能辨識車型及車號，本案無法有效解析。」（原審卷㈣第8頁至第11頁），故已無從由客觀之方法辨識確認被告乙○○有駕駛9385-HR號自用小客車，搭載同案被告王齡毅及被告庚○○尾隨被害人丙○○所搭乘之3426-NX號自用小客車。
７又按以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，
應對共犯等如何參與犯罪之謀議，於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據（最高法院96年台上字第2794號判決意旨參照），本件檢察官雖認王齡毅及被告庚○○、丙○○有於事前共同持有槍、彈，並謀議殺害被害人丙○○，惟由卷內資料，並無證據足以佐證被告庚○○、乙○○確有與王齡毅共同持有槍、彈及事先謀議殺害丙○○，是本件被告等共同犯意聯絡部分亦屬無法證明。
８○○○鎮○○路與新興路交岔路口為虎尾鎮交通最為繁忙
之路段之一，而案發之晚間6時15分許，又為該路段夜市即將開始營業之時，交通益形擁擠，為虎尾地區民眾公所週知之事，且有案發後現場照片為證（虎警偵字第00961000553號卷第156頁至第169頁），被告庚○○、乙○○及王齡毅如事前謀議，並共同殺害被害人丙○○，應不至於選在該時段、地點下手，而冒逃逸困難，又容易被他人目擊而遭追訴之風險，故益證被告庚○○、乙○○並無與王齡毅事前謀議，並共同為持槍殺害被害人丙○○之犯行。９再王齡毅於96年4月26日下午4時40分起、同日下午6時30
分起、同年月28日下午2時45分起，使用中國大陸地區000000000000號、000000000000號電話與雲林縣警察局虎尾分局員警吳金坤使用之00-0000000號電話對話時，均稱本件為其自己臨時起意射殺被害人丙○○，被告庚○○、乙○○並不知悉其持有槍、彈在身上，事後並有朝乙○○所駕駛之車輛射擊一槍命被告乙○○駕車離開現場等語，而被告乙○○當日所駕駛之9385-HR號自用小客車為警檢視發現：在右後車門有槍擊彈孔之情，業經證人即員警吳金坤於原審審理時證述在卷（原審卷㈣第182頁反面至第184頁），顯見王齡毅就此部分所言非虛，被告乙○○、庚○○所辯亦非空言矯飾之詞。
10被告乙○○、庚○○既未與王齡毅共同謀議殺害被害人丙
○○，則被告乙○○、庚○○縱然知悉王齡毅當日有攜帶槍枝、子彈在身上，亦不得即謂乙○○、庚○○有與王齡毅基於共同持有槍枝、子彈之犯意，而共同持有槍、彈。11又縱然證人陳韋憲於96年5月8日警詢時稱：「（乙○○是
否有請求你為他製造槍擊案之不在場證明？）乙○○於我載他們2人至嘉義交流道路上，乙○○對我說如果有人向我問起乙○○於案發當日18時至19時他的行蹤時，叫我說他是與我一同在嘉義逛街，方可替他製造不在場證明。」等語（虎警偵字第00961000553號卷第70頁至第73頁），惟被告乙○○應係在不知王齡毅將持槍射殺丙○○之情況下搭載王齡毅，於案發後怕受無辜牽連，再請證人陳韋憲為虛偽之陳述，蓋如果被告乙○○早已與被告庚○○及同案被告王齡毅共同持有槍、彈，並共同殺害丙○○，應會在行兇前即已製作不在場證明，而不會在案發後為之，故被告乙○○所辯應屬可採。
12末查，縱然被告庚○○、乙○○於本件案發後即離開雲林
、嘉義地區，而北上至台北縣，並均經警於台北縣新莊市拘提到案，但趨吉避凶，為免遭人尋仇或避免檢、警懷疑其等涉案而離開原住居處所，為人之常情，亦不能基此即認被告庚○○、乙○○有為此部分犯行。
13綜上所述，公訴人所提出之證據，或其指出證明之方法，
未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告庚○○、乙○○是否涉犯公訴意旨所指共同未經許可持有槍、彈及殺人未遂等犯行，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及判例意旨，此部分自應為被告庚○○、乙○○二人無罪之諭知。
三、原審因以不能證明被告庚○○、乙○○二人此部分犯罪，而為被告庚○○、乙○○二人此部分無罪之判決，並無不當，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
肆、適用之法條：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國97年10月22日
刑事第三庭審判長法官陳義仲
法官宋明中法官蔡勝雄以上正本證明與原本無異。
被告戊○○、庚○○部分如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告乙○○部分，檢察官如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
書記官汪姿秀中華民國97年10月22日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第1項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
中華民國刑法第271條第2項、第1項殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。