臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第255號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第255號刑事判決

裁判日期：民國96年02月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第255號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現另案於臺灣彰化監獄執行中）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1726號中華民國95年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第3733號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國（下同）92年間，曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣彰化地方法院於92年11月17日以92年度訴字1216號判決分別判處有期徒刑8月、3月，並定其應執行刑為有期徒刑9月確定；又因犯竊盜案件，經同院於93年2月16日以92年度易字第1308號判決判處有期徒刑8月確定；上開二案嗣經同院裁定其應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於94年7月24日縮短刑期執行完畢；復於95年間，又因違反毒品危害防制條例案件，經同院於95年8月28日以95年度訴字第1108號判決判處有期徒刑1年確定（尚在執行中）。另於89年間因施用毒品案件，經同院以89年度第4158號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以89年度毒聲字第5225號裁定令入勒戒處所施以強制戒治，嗣因其執行成效經評定為合格，而以90年度毒聲字第1168號裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，又於保護管束期間因施用毒品案件，經撤銷保護管束，再入戒治處所施以強制戒治，業於91年3月21日執行完畢釋放；又於92年間因施用毒品案件，經同院以92年度毒聲字第1858號裁定令入戒治處所施以強制戒治，惟因法律修正無庸執行，而於93年1月9日釋放。詎乙○○仍不知悔改，於前開91年3月21日強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年9月14日下午2時30分許，在彰化縣○○鄉○○村○○路旁，以將第一級毒品海洛因摻水混合後置入針筒內，再持以注射手臂之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於95年9月14日下午，在彰化縣○○鄉○○村○○路19之5號之居所內，為警執行搜索而查獲，並當場扣得乙○○所有供其施用海洛因所用之注射針筒1支，始查悉上情。
二、案經彰化縣警察局溪湖分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於上開犯罪事實供認不諱（見本院卷第38頁），且其於95年9月14日為警查獲時所採取之尿液，經送鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應，有彰化縣警察局溪湖分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及詮昕科技股份有限公司95年9月22日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各一紙附卷可稽；復有扣案之上開注射針筒1支足按，足認被告之上開自白與事實相符，堪足採信。又被告於89年間因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院以89年度第4158號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以89年度毒聲字第5225號裁定令入勒戒處所施以強制戒治，嗣因其執行成效經評定為合格，而以90年度毒聲字第1168號裁定停止戒治，所餘期間交付保護管束，又於保護管束期間因施用毒品案件，經撤銷保護管束，再入戒治處所施以強制戒治，於91年3月21日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表足憑，其於5年內再犯本件施用第一級毒品之罪，自應依法追訴審判。是罪證明確，被告之犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用第一級毒品海洛因而持有第一級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於92年間，曾因違反毒品危害防制條例案件，經台灣彰化地方法院於92年11月17日以92年度訴字1216號判決分別判處有期徒刑8月、3月，並定其應執行刑為有期徒刑9月確定；又因犯竊盜案件，經同院於93年2月16日以92年度易字第1308號判決判處有期徒刑8月確定；上開二案嗣經同院裁定其應執行刑為有期徒刑1年4月確定，於94年7月24日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審調查後，適用毒品危害防制條例第10條第1項、刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，並審酌被告前曾有施用毒品犯行，經送觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，猶不知悔改，再施用毒品不輟，不僅戕害自身健康，更辜負國家將之視為病人，並施以長時間之戒治處遇之苦心，惟其對他人權益之侵害仍屬有限，事後又坦承犯罪，暨其犯罪之動機、目的、手段、施用之次數僅1次、及其智識程度、生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑1年2月。又扣案之上開注射針筒1支，係被告所有，且為供其施用毒品所用之物，業據被告 陳明 在卷（見原審卷第42頁反面），並依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。檢察官上訴意旨雖認移送併辦部分（詳如後述），與上開科刑部分有集合犯關係，屬於實質上一罪，為法律上之同一案件，原判決未及審酌，難認允當云云，惟按所謂集合犯，係指立法者在犯罪構成要件所描述或預設之該當行為，本即具有不斷反覆實施之特性而言，例如經營、收集、常業等犯行，自其構成要件之描述，本即有反覆為同一行為之意義。惟查，施用毒品犯行之構成要件行為係「施用」，於立法者之立法描述中，實難認有反覆為同一行為之含意在內；雖施用毒品之行為顯可能係成癮之依賴行為，而符合所謂「習慣犯」或「慣行犯」之學理上概念，然此一概念與集合犯之概念尚非屬一致，是施用毒品行為並不成立集合犯，換言之，本件與移送併辦部分並不成立包括一罪，應係數罪併罰關係，是該移送併辦部分非起訴效力所及，本院無法併予審判，檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
三、移送併辦（95年度毒偵字第5014、5015、5016號）意旨略以：被告另於本件判決前之95年8月11日下午1時30分許、同年9月14日中午12時許、同年9月20日下午1時許、同年9月21日上午9時許及同年10月18日上午9時許，分別在彰化縣○○鎮○○路路旁、彰化縣田尾鄉公路花園附近、彰化縣○○鄉○○村○○路旁及彰化縣○○鎮○○路路旁等處，有再施用第一級毒品之犯行，因毒品有成癮性，施用毒品本身即具有反覆實施之性質，故被告此部分犯行與前開業經判決部分，在法律評價上應屬於包括一罪的集合犯，係屬實質上一罪，依審判不可分之法理，此部分應為起訴效力所及，而移送併辦云云。惟查此部分與上開科刑部分，並不成立包括一罪，已如前述，是此部分非起訴效力所及，本院無法予以併辦，應退回原移送機關另為適法之處理，併此說明。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年2月6日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官陳宏卿法官劉榮服上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周巧屏中華民國96年2月6日