裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2931號刑事判決
裁判日期：民國96年02月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2931號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第781號中華民國95年10月25日第1審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第1277號；併辦案號：同署95年度毒偵字第1628號、第2272號），提起上訴，及移送併辦（同署95年度毒偵字第5508號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案海洛因壹包（驗後淨重零點參肆公克、空包裝重零點肆玖公克）、海洛因殘渣袋壹包，均沒收銷燬之，注射針筒拾支沒收。
犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國（下同）90年3月2日執行完畢釋放，復另因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑8月確定，於94年2月11日執行完畢。詎竟仍於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，先後於：（一）94年11月7日18時40分許，在臺中市○○路與興安路口之加油站廁所內，以針筒注射方式，施用第1級毒品海洛因1次，嗣於同日21時許，在臺中市○○區○○路與興安路口處，為警查獲，並在甲○○所有之手提包內扣得其所有之海洛因1包（驗後淨重0.34公克、空包裝重0.49公克）及其所有供施用海洛因之注射針筒1支。（二）94年12月9日採尿當日回溯4日內某時，在不詳處所，以針筒注射方式，施用海洛因1次，嗣於94年12月9日17時10分許，在臺中縣大里市○○街○○○號住處為警查獲，並在甲○○上開住處房間彈簧床下扣得甲○○所有含海洛因殘渣袋1包及其所有供施用海洛因之注射針筒9支。（三）95年5月5日採尿當日回溯4日內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用海洛因1次，嗣於95年5月5日20時35分許，在臺中市○○區○○路2段68號三官堂旁女廁內，為警查獲。（四）95年6月19日16時30分採尿時起回溯4日內某時，在不詳處所，以不詳方式，施用海洛因1次，嗣於95年6月19日為警定期採取其尿液送驗而查獲。
二、案經臺中市警察局第五分局、臺中縣警察局霧峰分局分別報請臺灣臺中方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件證人即被告之父 黃天生 曾於警詢時為陳述，其性質屬傳聞證據，其未再於法院審理中為證述，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等前4條之情形，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是證人黃天生於警詢之陳述已經擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成情況，均係在司法警察面前作成，製有警詢筆錄可以為證，具有一定之公信力，且無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其上開陳述，自具有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○僅坦承上揭犯罪事實一之（一）所示犯行，但矢口否認上揭犯罪事實一之（二）、（三）、（四）所示犯行，並辯稱：我僅於95年2、3月間因有朋友來找我，我再施用海洛因，而94年12月9日在臺中縣大里市○○街○○○號住處房間內查扣的含海洛因殘渣袋1包及注射針筒9支均非我所有云云。惟查：
（一）上揭犯罪事實一之（一）所示之犯行，除經被告坦承外，且有白粉1包及注射針筒1支扣案可稽，上開白粉經送鑑定結果，含有海洛因成分，淨重0.34公克（空包裝重0.49公克），有法務部調查局95年3月1日調科壹字第120017458號鑑定通知書附卷可憑（見95年度毒偵字第1277號卷第18頁）。而被告於該查獲當日受檢之尿液經送檢驗結果，亦呈海洛因水解而成之嗎啡類陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心於94年11月17日出具之檢驗報告附卷可稽（見同上偵查卷第10頁），足見被告上開自白與事實相符。
（二）上揭犯罪事實一之（二）、（三）、（四）所示之犯行，經警於各該次採集被告之尿液經送檢驗結果，亦均呈海洛因水解而成之嗎啡類陽性反應，有詮昕科技股份有限公司94年12月20日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（見95年度毒偵字第1628號卷第6頁）、詮昕科技股份有限公司95年5月23日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（見原審卷第50頁）、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心95年8月24日出具之檢驗報告（見霧警刑字第0950056432號卷第7頁）附卷可稽，此為檢驗機關本於專業知識及科學檢驗方法所得之結論，自可憑信。又按毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為海洛因服用後2至4天等情，有行政院衛生署管制藥品管理局於92年3月10日以管檢字第0920001495號函敘在卷（見原審卷第54頁、第55頁）。再被告上揭採尿檢驗結果，其嗎啡呈陽性反應，濃度分別為32089ng/ml、24394ng/ml、33821ng/ml（閾值濃度為300ng/ml），核其濃度均高於閾值甚多，揆諸前揭說明，被告應係於上揭各次採尿時起回溯4日內某時點，在不詳處所，或以針筒注射方式或不詳方式，施用第1級毒品海洛因各1次之犯行無誤。
（三）此外，經警於94年12月9日17時10分許，在臺中縣大里市○○街○○○號被告住處房間彈簧床下查扣有含海洛因殘渣袋1包及注射針筒9支，據證人即被告之父黃天生於警詢時證述係被告所有（見霧警刑字第0940057091號卷第14頁），按上開房間既為被告使用，且被告亦有以針筒注射方式施用海洛因之前科，證人黃天生又為被告之父，衡情應無誣陷被告之理；而上開扣案之殘渣袋1包經送鑑定結果，確含有海洛因成分，有憲兵司令部刑事鑑識中心95年7月20日（95）安鑑字第01195號鑑驗通知書在卷可查（見原審卷第53頁）。是應認於被告上開住處房間彈簧床下內查扣有含海洛因殘渣袋1包及注射針筒9支，確係被告所有無誤。
（四）被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於90年3月2日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第16頁），其受觀察、勒戒執行完畢後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，堪以認定，是被告上揭犯行，事證明確，堪以認定。
三、復按最高法院86年臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受1次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年臺上字5115號判決、92年臺上字第4959號判決、93年臺上字第3609號判決、94年臺上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念逕為評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，並無法逕論以「集合犯」至明，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪。被告施用前後持有第1級毒品之低度行為，為其施用第1級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。而被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
（二）被告先後4次施用第1級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，惟被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法業於95年7月1日施行，其中新修正刑法已刪除第56條連續犯之規定，則被告上開多次施用海洛因之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，依新法各別多次論斷之結果，即應數罪併罰，其刑度顯較修正前依刑法第56條之規定以1施用海洛因為重，故此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議參照），即應論以1施用海洛因罪，並加重其刑。而被告上揭犯罪事實一之（二）至（四）所示之施用海洛因之犯行，雖未經起訴，惟因此與已起訴成罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，亦經檢察官移送併辦，本院自得併予審理。
（二）被告曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑8月確定，於94年2月11日執行完畢，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第16頁），被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並遞加重其刑。
五、原審經審理結果，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，但：（一）原審未及審酌犯罪事實一之（四）所示之檢察官移送併案審理部分（即95年度毒偵字第5508號案），致未併為認定事實及量刑之審酌，尚有未洽。（二）被告並未供承犯罪事實一之（三）、（四）所示之施用海洛因之犯行，亦未扣得為被告所有之注射針筒足資證明被告係以針筒注射方式施用毒品，致其於上開2次究係如何施用海洛因，並不明確，原審逕認被告係以針筒注射方式施用海洛因，尚乏依據，亦有未合。（三）原審認被告多次施用毒品行為係構成集合犯，應論以實質上一罪，尚有未洽，本院所持理由已敘述如上，檢察官據此認原審適用法律有誤而提起上訴，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告迭因施用毒品遭查獲仍未能知所警惕，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，犯後僅坦承部分，暨施用毒品者犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。扣案之上揭海洛因1包、海洛因殘渣袋1包（海洛因殘渣與空袋已無從析離，視為被查獲之毒品），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之，另注射針筒10支，為被告為警查獲時於其手提袋及其上開住處房間彈簧床下所查獲，堪認係被告所有供施用海洛因所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至於被告於犯罪事實一之（三）所示時、地為警查獲時經警扣案之針筒1支，係被告之夫 李紹真 所有供其施用海洛因之物，業據被告及李紹真於警詢供陳一致（見中分五刑字第0950002589號卷第2頁反面、第4頁反面），核與被告無關，自無從於本案宣告沒收，併此敘明。
六、臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第39號移送併辦意旨係以：被告於95年12月11日21時許，以摻入香菸吸食之方式，在臺中市○○路與光復路口施用第1級毒品海洛因1次。嗣於95年12月12日15時許，在上址為警盤查，並扣得第1級毒品海洛因1包（毛重0.25公克），因認被告亦涉犯此部分施用第1級毒品犯行，並與原審判決認定之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪的集合犯，為實質上一罪等語。惟按如前所述，施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，實難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，且本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除，則再以集合犯之概念逕為評價多數施用毒品之行為，即有不當；又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯(最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。是95年7月1日施行之刑法，已刪除連續犯之規定，而先後多次施用毒品之行為，以往法院之一致見解均認為係連續犯，亦不能因刑法修正後，即將原屬連續犯罪質之行為，轉變成集合犯而論以1罪（連續犯廢除後，原屬連續犯之行為，應論以數罪）。是被告縱有於95年12月11日施用海洛因之犯行，惟因該部分犯行發生在刑法新法施行後，行為時有關連續犯規定已遭刪除，此部分與上開論罪科刑部分原存之連續關係，已因刑法於00年0月0日生效後受阻斷，亦無從成立連續犯，且本件之犯罪性質又非屬集合犯之實質上一罪，本院自無從併予審理，故此部分應退由檢察官另行處理。
七、末按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。該條立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年臺覆字第10號判例意旨可參）。查被告固於本院審理時供承於95年2、3月間，因有朋友來其住處，其有一起施用海洛因云云（見本院卷第43頁），惟並無任何補強證據足資相佐，而被告上開各該次經採取之尿液雖經檢驗出海洛因代謝物嗎啡陽性反應，但僅足認被告於各該次驗尿前4日內確有施用海洛因之事實，並不足以認定被告於95年2、3月間亦有施用海洛因，是被告雖於本院審理時自白於95年2、3月間有施用海洛因，但因無補強證據以資證明，自無法使本院獲得被告亦有於95年2、3月間施用海洛因之確信，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第56條（修正前）、第47條（修正前）、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年2月6日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官姚勳昌法官王國棟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官謝雅惠中華民國96年2月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。