裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(一)字第268號刑事判決
裁判日期：民國93年10月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上更(一)字第二六八號
上訴人即被告甲○○義務辯護人 郭季榮 律師右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十二年度訴字第二五七九號中華民國九十三年四月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一七六三０號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○共同未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑 陸年 ，併科罰金新臺幣叁拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案如附表編號一、二、三、八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七號所示之物，均沒收；又共同未經許可，製造子彈，累犯，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。扣案如附表編號四（子彈三顆）、五、六、七、十、十二、十三號所示之物，均沒收；應執行有期徒刑柒年，併科罰金新台幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、 蔡完富 於民國（下同）八十八年間，因犯著作權法之罪，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑一年二月確定，於九十一年四月廿一日執行完畢，仍不思悔改，竟與綽號「牛奶」之不詳姓名成年男子基於共同製造改造手槍及子彈之犯意聯絡，自九十二年四月間某日起，以蔡完富所承租之高雄市○○區○○○路○○○號三樓住處為製造場所，向高雄市○○路「華山文具模型店」購買玩具手槍、玩具金屬彈殼、底火等物品為材料，且利用其二人分別所有如附表所示之砂輪機、研磨機、電焊槍、電鑽機、老虎夾、尖嘴鉗、銼刀、線鋸、游標卡尺、鋼刷等物為製造工具，而未經許可，將仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管，製造機械性能良好，可擊發適用之子彈而具有殺傷力之改造手槍，並另取９×１９ｍｍ模型子彈之彈殼與彈頭，在彈殼內加裝底火及制式槍彈的球狀發射火藥，製造配合適當槍枝發射，於近距離發射即具有殺傷力之土造子彈。嗣於九十二年八月廿七日十六時三十分許，為警持搜索票至上址執行搜索而查獲，並扣得如附表所示之已製造完成而具有殺傷力之改造手槍一把、土造子彈七顆（原扣案九顆，其中二顆無殺傷力，另七顆具殺傷力經試射二顆，拆解二顆）及其餘槍、彈半成品、材料、製造機具等物品。
二、案由行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對於綽號「牛奶」者前開時、地製造槍、彈，為警搜索而當場查扣附表所示物品之事實，供承不諱，而否認有參予製造槍、彈之犯行，辯稱：「牛奶」之前住在我的租屋處，後來在該處製造槍、彈，因為他說製造好之後，要給我一把手槍，所以我才繼續承租該屋，有到華山文具模型店購買一枝玩具手槍給「牛奶」改造，我並無改造槍、彈之能力，證人 莊振桔 說我對槍枝、子彈內行，是不實在的云云。
二、惟查：㈠警方於九十二年八月廿七日十六時卅分許，持原審法院所核發之搜索票，至被告
前揭租屋處執行搜索，當場扣得如附表所示物品之事實，為被告所不爭執，並有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲現場所攝之照片等附卷可稽（警卷第五－十二頁、第四０－五一頁），並有如附表所示之物品扣案足佐，自可認定為真實無訛。扣案如附表所示之槍、彈等物品，經送鑑定結果認定：⑴附表編號一所示之手槍一把，係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動手槍製造之玩具換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，製造機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；⑵如附表編號四所示原扣案之子彈九顆，認均係土造子彈（具直徑９．０ｍｍ金屬彈頭，彈底字樣為「ＰＡＲＡ９ＭＭＡＵＴＯ」），經內政部警政署刑事警察局取樣其中三顆子彈試射，一顆可擊發，認具殺傷力，二顆均無法擊發，認均不具殺傷力；另經法務部調查局取樣其餘六顆子彈試射，其中僅一顆能完全裝進彈膛進行射擊，能擊發，另五顆因無法完全進入彈膛，致無法進行試射。惟取未擊發土造子彈二顆拆解檢視，係取９×１９ｍｍ模型子彈之彈殼與彈頭，另於彈殼內加裝底火及制式槍彈的球狀發射火藥，改造而成的土造子彈，依其組合構造，認能擊發，配合適當槍枝發射，於近距離具有殺傷力；⑶如附表編號二所示之手槍半成品二把，一把認係玩具金屬槍身、玩具金屬滑套、玩具塑膠槍管、槍管固定鈕插梢、玩具金屬彈匣、玩具塑膠撞針座、玩具複進簧桿、彈簧等物，另一把認係金屬槍身、玩具金屬彈匣、玩具金屬滑套、玩具複進簧桿等物；⑷如附表編號三所示之槍管十三支，其中七支認均係土造金屬槍管半成品，另六支認均係玩具金屬槍管；⑸如附表編號五所示之子彈半成品七十四顆，認均係玩具金屬彈殼；⑹如附表編號六所示之底火二百十三粒，其中一百二十五粒係市售專供事業用擊釘器使用之火藥筒，經檢視未發現改造或變造情事，係原廠製品，認非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之彈藥或爆裂物，其餘八十八粒，係市售爆竹煙火類之玩爆紙，依據爆竹煙火製造業安全衛生設施標準，其製品使用之原料為一般調配安全火柴所用之原料，係供玩具槍或比賽用信號槍產生信號之用，未發現改造或變造情事，認非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之彈藥等語，此有內政部警政署刑事警察局九十二年十一月四日刑鑑字第０九二０一七０四二三號槍彈鑑定書、九十二年十一月十一日刑偵五字第０九二０二一四０六八號鑑驗通知書及法務部調查局九十三年二月十八日調科參字第０九三０００五九七九０號鑑定通知書各乙份在卷可稽（偵查卷第二五頁以下、原審卷第四一頁、第一０九頁）。
足見如附表編號一所示之改造手槍一把及如附表編號四所示原扣案之九顆土造子彈其中七顆均具有殺傷力，該槍、彈應分屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款所規定之槍砲及彈藥，依同條例規定，非經中央主管機關許可，不得製造、持有。
㈡被告於九十二年八月廿七日警詢時供承從事改造槍、彈「差不多有四個月左右」
（警卷第二七頁），對於改造之槍、彈來源，供稱：「我向高雄市○○路華山玩具模型店購買的，槍支和子彈皆從那地方購買的」等語（警卷第二七頁）。被告於原審亦供稱：「我也有改造槍枝，我知道牛奶在做改造槍枝，所以他在改造的時候，會叫我幫忙買物品，代價就是槍枝做好時，可以給我槍枝一支跟子彈，迄今未給我」、「改造手槍一支及子彈是牛奶與我共同製造，其他扣案物品是製造槍支的原料及工具」、「牛奶改造槍彈時，要我幫忙買零件，工具有些是我的，有些是我做水電留下來的，牛奶是一個人改造槍彈，我沒有參予」等語（原審卷第二六、五七、一二九頁）。對於扣案如附表所示之物品，則供稱：「改造手槍一支是牛奶的，手槍半成品二支是牛奶託我買的，槍管十三支是牛奶的，子彈九顆是牛奶的，子彈半成品七十四顆是買玩具槍附帶的子彈，沒有改造過，研磨機一台是牛奶的，砂輪機、電銲桿一支、電鑽機一台、老虎夾一台、尖嘴鉗三支是我的，銼刀二支、線鋸二支、游標卡尺一支是牛奶去買的，鋼刷一支是我去買的，黑色火藥一盒是牛奶買的，底火二一三粒是牛奶買的」等語（原審卷第二四頁）。由是觀之，被告為取得「牛奶」改造完成之槍枝及子彈，而提供改造前之玩具手槍及子彈，又提供改造槍、彈之工具及材料，並以其所租用之房屋，供「牛奶」做為改造槍、彈之場所，顯見被告與「牛奶」之間，有製造槍、彈之犯意聯絡及行為分擔甚明。據被告所稱綽號「牛奶」之成年男子，於九十二年六月間死亡，雖未能傳訊詰問，但依上開事證，已足認定被告與「牛奶」共同製造槍、彈之事實。
㈢同案被告莊振桔（經原審判刑確定）於警詢及原審偵審中供稱：「我想將購得之
三顆子彈拿給肉仔（肉仔即被告之綽號，為被告及莊振桔於原審供明－原審卷第六八頁）看看是否為制式子彈，因為肉仔對於槍枝、子彈較為內行」等語（警卷第三二頁、偵查卷第十四頁、原審卷第六七、六八頁）。莊振桔於警詢、偵查中之證言，雖屬審判外之陳述，但依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲請異議者，視為同意作為證據，莊振桔係於九十二年八月二十七日、九十二年八月二十八日在警詢及偵查中為上開證言，依當時施行之刑事訴訟法規定，並無共同被告作證時需具結之明文，而辯護人對此證言既未聲明異議，即莊振桔於警、偵訊之證言，仍有證據能力。被告對於槍枝子彈較為內行，參以上開事證，亦足認被告與「牛奶」共同製造槍、彈無疑。
㈣綜上所敍，本案事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵堪認定。
三、查被告與綽號「牛奶」之成年男子未經許可，製造可發射子彈之改造手槍及子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之未經許可製造其他可發射子彈手槍罪，及同條例第十二條第一項之未經許可製造子彈罪。所犯二罪間，犯意各別，應予分論併罰。被告於非法製造槍、彈後持有，其非法持有槍、彈之低度行為，應為非法製造槍、彈之高度行為所吸收，均不另論罪。被告非法製造改造手槍，除已製造完成一支外，另有手槍半成品二支，槍管半成品七支（上開槍、彈鑑定書─偵查卷第二七頁），係屬非法製造手槍過程之部分行為，亦不另論罪（另槍管六支，係玩具金屬槍管，已如上述，為製造手槍之材料）。被告就上開行為，與綽號「牛奶」之不詳姓名成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告於八十八年間，因犯著作權法之罪，經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑一年二月，於九十一年四月二十一日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，茲於執行完畢後五年內再犯有期徒刑之非法製造槍、彈罪，為累犯，均應依累犯規定加重其刑。
四、原審論處被告罪刑，固無不合，惟數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依規定定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑及從刑，故無主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑，方為適法（最高法院五十三年台上字第一三八二號判例參照）。原審分別判處被告非法製造手槍罪及非法製造子彈罪，而關於從刑之沒收，未分別於該二罪之主刑下宣告，而於定二罪之執行刑後，一併諭知沒收，尚有未洽。被告上訴意旨執前詞否認共同非法製造槍、彈，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應將之撤銷改判。爰審酌被告違法製造槍、彈，危害社會治安，情節非輕，姑念尚未流出，未發生具體危害，及犯罪後未坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並定其應執行刑。扣案如附表編號一所示之改造手槍一支（含彈匣一個），依刑法第三十八條第一項第一款規定，於非法製造手槍罪項下宣告沒收。附表編號四所示未試射、拆解之土造子彈三顆，為未經許可而非法製造之物，係屬違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款規定，於非法製造子彈罪項下宣告沒收。編號二所示之手槍半成品二支（均含彈匣一個），編號三所示之槍管半成品七支，及另槍管六支，係犯玩具金屬槍管（上開槍彈鑑定書─偵查卷第二七頁），為共犯「牛奶」所有，供非法製造手槍所用之物；編號五所示之子彈半成品七十四顆（為玩具金屬彈殼─上開槍彈鑑定書─偵查卷第二七頁），編號六所示之底火二百十三顆，編號七所示之黑色火藥一盒，均為製造子彈所用之物，分屬被告及共犯「牛奶」所有；均依刑法第三十八條第一項第二款規定，分別於非法製造手槍罪，非法製造子彈罪項下宣告沒收。另附表編號八、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七所示之物，分屬被告及共犯「牛奶」所有，為非法製造槍、彈所用之工具，為被告所陳明（原審卷第一０一、一二九頁），因被告拒不供出何者為製造手槍所用之物，何者為製造子彈所用之物，本院依常理判斷，認定編號八、九、十、十一、十
二、十三、十四、十五、十六、十七所示之物，係供非法製造手槍所用之物，依刑法第三十八條第一項、第二款規定，於非法製造手槍罪項下宣告沒收；編號第
十、十二、十三所示之物，係併供非法製造子彈所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定，於非法製造子彈罪項下宣告沒收。附表編號四所示之扣案九顆土造子彈，其中七顆經試射二顆、拆解二顆已不具殺傷力，另二顆不具殺傷力，已如上述，均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告甲○○與綽號「牛奶」之前開非法製造槍、彈，販賣與不特定之人，為警查獲附表所示之物品等情。惟為被告所否認，公訴人就被告販賣槍、彈部分，亦無具體舉證，又無其他事證可資審酌，自不能僅以扣案如附表所示之物品，而推論被告有販賣槍、彈之犯行，是此部分不能證明被告犯罪。公訴意旨認販賣部分與前開製造部分為單純一罪（似為牽連犯之裁判上一罪），故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第四十二條第二項、第三項、第三十八條第一項第一款、第二款、第五十一條第五款、第七款、第九款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十六日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官惠光霞
法官李淑惠法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官彭筱瑗中華民國九十三年十月二十七日附錄本判決論罪之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項：
未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項:
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
附表九十三年上更㈠字第二六八號┌──┬───────────┬──┬──┬───────────┬──┐│編號│扣案物品│數量│編號│扣案物品│數量│├──┼───────────┼──┼──┼───────────┼──┤│一│改造手槍（槍枝管制編號│一把│十│電焊槍│一支│││：0000000000，仿ＢＥＲ│││││││ＥＴＴＡ廠Ｍ９型半自動│││││││手槍製造之玩具手槍換裝│││││││土造金屬槍管而成之改造│││││││手槍，含彈匣一個）│││││├──┼───────────┼──┼──┼───────────┼──┤│二│手槍半成品（每把均含彈│二把│十一│電鑽機│一台│││匣一個）│││││├──┼───────────┼──┼──┼───────────┼──┤│三│槍管│十三│十二│老虎夾│一台││││支││││├──┼───────────┼──┼──┼───────────┼──┤│四│土造子彈（土造９ｍｍＰ│原扣│十三│尖嘴鉗│三支│││ａｒａｂｅｌｌｕｍ，９│案九││││││×１９ｍｍ子彈，彈底字│顆（││││││樣「ＰＡＲＡ９ＭＭＡＵ│其中││││││ＴＯ」）│二顆│││││││不具│││││││殺傷│││││││力，│││││││另七│││││││顆具│││││││殺傷│││││││力，│││││││其中│││││││二顆│││││││已經│││││││鑑驗│││││││試射│││││││，二│││││││顆經│││││││拆解│││││││）││││├──┼───────────┼──┼──┼───────────┼──┤│五│子彈半成品│七十│十四│銼刀│二支││││四顆││││├──┼───────────┼──┼──┼───────────┼──┤│六│底火│二百│十五│線鋸│二支││││十三│││││││粒││││├──┼───────────┼──┼──┼───────────┼──┤│七│黑色火藥│一盒│十六│游標卡尺│一支│├──┼───────────┼──┼──┼───────────┼──┤│八│砂輪機│一台│十七│鋼刷│一支│├──┼───────────┼──┼──┼───────────┼──┤│九│研磨機│一台││││└──┴───────────┴──┴──┴───────────┴──┘
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