裁判字號：最高法院91年台上字第4557號刑事判決
裁判日期：民國91年08月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十一年度台上字第四五五七號
上訴人甲○○選任辯護人 詹益煥 律師右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年五月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第三七九八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二七五一八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（綽號 姐仔 ）意圖營利，基於概括犯意，先後於民國八十七年二月間、同年十一月中旬，以每兩新台幣（下同）十一萬元之價格，向不詳姓名綽號「 金龍 」、「 小方 」之人購入第一級毒品海洛因，除部分供自己施用外，其餘分別於同年十二月中旬某日及同月二十一日下午四時，以其行動電話０９３６｜９６９７８６號為聯絡工具，在彰化市西勢里忠勢巷一弄四號二樓Ｂ室住處，以每小包海洛因重量一錢（三點七五公克）一萬六千元之價格，連續販賣海洛因予 陳榮偉 二次。另基於意圖營利之概括犯意，於同年二月間、十一月中旬，先後以每兩二萬五千元或一公斤五十三萬元之價格，依序向綽號「金龍」、「小方」者購入第二級毒品甲基安非他命後，即自同年十一月間某日起至同年十二月二十一日下午四時止，在其同上住處，連續販賣安非他命予陳榮偉、 楊敏宏 、 侯龍泉 （綽號 老仔 ）；其中先後於同年十一月間某日、同年十二月中旬及同月二十一日下午四時許，每次以一小包安非他命重量十九公克（約半錢）一萬五千元之價格，連續售賣安非他命予陳榮偉三次；於同年十二月二十一日，以一小包安非他命（重量十九公克）一萬四千元之價格，售賣予楊敏宏；另經楊敏宏（其幫助販賣第二級毒品業經判處罪刑確定）居中介紹，於同年十一月底某日，以一大包安非他命（重量半公斤）三十二萬元之價格，售賣予侯龍泉。嗣於同年十二月四日，侯龍泉因涉嫌販賣安非他命，為台北縣警察局中和分局在台北縣三重市查獲，經 侯某 主動供出安非他命來源，並於同月二十一日，打楊敏宏０９３１｜６９４１１６號行動電話與之聯絡，雙方約在彰化市統聯客運車站見面時，於同日下午四時許經警當場查獲前來帶領之楊敏宏，並自 楊某 身上扣得甲基安非他命一包（淨重十八點五一公克），隨即於同日下午四時三十分許，至上訴人上開住處，自其房間及車內共扣得甲基安非他命二十五包（共淨重六百三十四點一０公克）、海洛因五包（淨重五五點五四公克），及其供販賣第一、二級毒品所用之電子秤、計算機各一台、安非他命分裝袋三百零三個、裝海洛因之大型袋子一個，同時於該處樓下查獲前來購買安非他命及海洛因之陳榮偉，並自其身上扣得甲基安非他命二包（淨重三十點五二公克）、海洛因一包（淨重二點九七公克）等情。因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判依數罪併罰之例，論處上訴人連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品二罪刑（均累犯，定應執行刑有期徒刑十八年）。固非無見。
惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據，否則即有判決不載理由之違法。毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，係以行為人有營利之意思，而販入或賣出第一級、第二級毒品，或二者兼而有之者為構成要件。故行為人於行為時，其主觀上有無此項營利之意圖，自應於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為合法。原判決論處上訴人連續販賣第一級毒品及連續販賣第二級毒品罪刑，其事實欄雖記載上訴人有販賣營利意圖，然於理由欄內對此並未說明其憑以認定之證據及得心證之理由，自有判決理由不備之違誤。㈡、依原判決認定之事實，上訴人係於八十七年十二月二十一日下午四時，在其上開住處售賣海洛因一包予陳榮偉，迨同日下午四時三十分許，警方前往該址，適於樓下查獲前往購買毒品之陳榮偉，並自其身上扣得海洛因一包等情，理由內亦以該包扣案物品係第一級毒品海洛因，而依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬。觀諸判決理由內所引法務部調查局八十八年一月十五日八八陸字第八八一三二一六九號及八十九年二月十八日00000000號檢驗通知書之記載，前者係就該扣案五包疑似海洛因所為鑑驗，後者係就扣案疑似安非他命說明鑑驗意見（見一審卷第三十七頁、原審卷第一四六頁），均與該包於陳榮偉身上查獲物品之鑑驗結果無涉。原判決理由謂陳榮偉所持有該包物品，確係毒品海洛因，有上開二紙鑑驗通知書足憑云云，其所憑之證據與認定事實不相符合，而有證據上理由矛盾之違法。㈢、原判決理由係以扣案安非他命係在上訴人住處所查獲，其於警詢時並未抗辯該安非他命係綽號「小方」之人所寄放，僅供承「小方」為其上手等語，遂將上訴人所辯扣案安非他命除在車內查獲之一百公克為其所有外，其餘均係綽號「小方」之男子所寄放之語，予以摒棄不採，而為不利於上訴人之認定。觀諸證人即警員 呂明泉 於第一審調查時結稱，查獲當天在上訴人住處查獲海洛因、安非他命，陳榮偉說「小方」還會再來送貨，伊有問上訴人，上訴人亦說查獲之毒品係「 阿方 （即小方）」之人所有（見一審卷第四十四頁），似徵上訴人於警方查獲當時，對於扣案之安非他命係綽號「小方」者所有乙節，已提出抗辯，原審上開論斷理由謂上訴人於警詢未為該項抗辯云云，要與警員呂明泉之供證並不相符，亦難認為適法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分之原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年八月十五日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官張淳淙
法官謝俊雄法官蘇振堂法官張春福法官呂丹玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年八月二十日