裁判字號：最高法院94年台上字第6023號刑事判決
裁判日期：民國94年10月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第六０二三號
上訴人甲○○
47弄選任辯護人 詹益煥 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十二月二十七日第二審更審判決（九十一年度上更㈠字第六八四號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十七年度偵字第二七五一八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決依憑上訴人甲○○對於民國八十七年十二月二十一日下午四時三十分許，在彰化市西勢里忠勢巷一弄四號二樓Ｂ室租住處為警查獲，並在該租住處內及車內扣得第二級毒品甲基安非他命二十五包（共淨重六三四．一０公克，包裝重一五．九八公克）、海洛因五包（合計淨重五五．五四公克），及其供販賣第
一、二級毒品所用之工具電子秤一台、計算機一台、裝安非他命分裝袋三百零三個、裝海洛因之大型袋子一個、計算機一台等物，已坦承不諱。再上訴人如何意圖販賣營利，以每兩新台幣（下同）十一萬元之價格，先後向不詳姓名綽號「 金龍 」或「 小方 」之人購入第一級毒品海洛因後，除部分留供自己施用外，其他分別以每小包海洛因重量一錢（三點七五公克）一萬六千元之價格，連續販賣第一級毒品海洛因予 陳榮偉 二次。及先後以每兩二萬五千元或一公斤五十三萬元之價格，依序向不詳姓名綽號「金龍」或「小方」之人購入第二級毒品甲基安非他命後，即連續販賣第二級毒品安非他命予陳榮偉、 楊敏宏 、 侯龍泉 （ 老仔 ）之犯罪事實，業據上訴人於警詢中自白不諱，核與證人陳榮偉、同案被告楊敏宏、證人侯龍泉於警詢時所證情節相符。且上訴人於檢察官訊問亦坦承：安非他命係以五十三萬元買進，尚未分裝，待有客源時，再進行分裝等情。參諸證人侯龍泉於檢察官訊問亦證述：伊在彰化買半公斤，三十二萬元等語；同案被告楊敏宏於第一審審理時亦供承：經由朋友介紹向甲○○買安非他命，因為伊有吸安非他命，伊買的時候均一個月一次，買十四公克，一萬四千元，是侯龍泉打電話問伊何處去買安非他命，伊才介紹侯龍泉買的，上次伊帶侯龍泉去買安非他命時，是由侯龍泉出面交錢給甲○○等語，證人陳榮偉於原審前審調查時與上訴人當庭對質，並結證稱：有向上訴人買海洛因二次，每次一小包約一萬六千元，至於向上訴人買安非他命有多少次，已經忘記，差不多是一小包十九公克一萬五千元，要買前會先打行動電話聯絡等語，則上訴人確有販賣毒品海洛因及安非他命之犯行。此外，復經警自上訴人住處及車內扣得數量頗鉅之第二級毒品甲基安非他命二十五包（共淨重六三四．一０公克，包裝重一五．九八公克）、海洛因五包（合計淨重五五．五四公克），及工具電子秤一台、計算機一台、裝安非他命分裝袋三百零三個、裝海洛因之大型袋子一個、計算機一台，足徵上訴人顯非僅供自己吸食所用。另查，於搜索上訴人租住處時，適在一樓查獲前來向上訴人購買毒品後甫欲離去之陳榮偉，並在陳榮偉身上查獲甲基安非他命二包（合計淨重三０．五二公克）、海洛因一包（淨重二．九七公克）、電子秤一台等物。而於上訴人租住處及車內扣得之海洛因及安非他命，經分送法務部調查局鑑定結果，確屬第一級毒品海洛因（五包合計淨重五五．五四公克）和第二級毒品甲基安非他命二十五包（共淨重六三四．一０公克，包裝重一五．九八公克），此有法務部調查局八十八年一月十五日八八陸字第八八一三二一六九號、八十九年二月十八日八九陸字第00000000號檢驗通知書可稽。另於楊敏宏身上扣得之毒品，確係甲基安非他命（淨重
一八．五一公克）；另於該處樓下查獲陳榮偉持有之毒品，確為甲基安非他命二包（合計淨重三０．五二公克）、海洛因一包（淨重二．九七公克）無訛，亦有同上之法務部調查局上揭八十九年二月十八日00000000號檢驗通知書、及編號第000000000號鑑定通知書及台灣高等法院台中分院八十八年度上訴字第一六六二號判決書在卷可憑。因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論處上訴人連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑十四年；及連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑八年，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯：伊未販賣，除在車內查獲之安非他命一百公克為伊所有外，其餘查獲之安非他命等物均係不詳年籍綽號「阿方」之男子所寄放，伊僅購買海洛因自行施用而已，並未販賣第一、二級毒品云云；及其辯護人以：有關販賣第一、二級毒品予陳榮偉部分，已經檢察官不另為不起訴之處分，即得確認為未經起訴，第一審竟為判決，即屬違法，而有關販賣予侯龍泉部分，係警員設局陷害犯罪，上訴人並無販賣之意思，自不得論罪，況上訴人並無毒品可賣，如何販賣等語置辯，何以不足採信，亦已依據卷內資料詳予指駁、說明，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。查本件原審指定九十一年十二月十三日上午十時十分審理，上訴人已於同年十一月六日收受「審理」傳票；又因本件係屬強制辯護案件，上訴人於審判中未經選任辯護人，審判長乃指定原審法院公設辯護人為上訴人辯護，公設辯護人於同年十一月四日收受通知書後，即提出辯護書，各有審理單、送達證書及辯護書在卷足憑。其次，原審九十一年十二月十三日上午審理時，上訴人始選任辯護人詹益煥律師為其辯護，詹益煥律師並當庭提出委任狀，原審乃撤銷原來指定辯護人，由詹益煥律師為上訴人辯護，原審因認調查證據已完畢，乃諭知辯論終結定期宣判，並於判決書引用詹益煥律師於原審及發回前之辯護，加以指駁，亦有筆錄及報到單在卷可憑。原審所踐行之訴訟程序及製作之判決，尚無違法之處。上訴意旨徒以上訴人接獲刑事傳票，不知所謂「審理」即係審判期日，辯護律師到庭上訴人始知係審理庭，原審判決抄錄前審判決，指摘原判決違法云云，尚非上訴第三審之適法理由。次查毒品危害防制條例第十八條第一項前段所謂查獲之毒品，不問屬於犯人與否均沒收銷燬之，乃刑法第三十八條第一項第一款之特別規定。本件警員於同案被告楊敏宏身上扣得之甲基安非他命一八．五一公克，第一審法院於論處楊敏宏幫助販賣第二級毒品罪刑時，並未一併諭知沒收銷燬之，原判決乃於上訴人部分一併諭知該甲基安非他命一八．五一公克沒收銷燬之，亦無違法。上訴意旨執此指摘原判決違法，亦非第三審上訴之合法理由。再查警員於查獲上訴人時，同時查獲向上訴人購買安非他命及海洛因甫欲離去之陳榮偉，並自其身上扣得甲基安非他命二包（合計淨重三
０．五二公克）、海洛因一包（淨重二．九七公克）一節，上訴人自警詢之初至審理均未加以爭執，原審審理時對此事實並已加以調查，上揭物品確分屬甲基安非他命及海洛因。雖原審對於上揭法務部調查局編號第000000000號鑑定通知書及台灣高等法院台中分院八十八年度上訴字第一六六二號判決書，漏未提示調查，程序稍有瑕疵，惟此仍無礙上訴人防禦權之行使，尚不得執為上訴第三審之適法理由。又原審將上訴人未到庭之九十一年十月二十九日訊問筆錄，誤載為同月三十日，亦與判決結果不生影響，不得執為第三審上訴之合法理由。依前揭說明，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年十月三十一日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年十一月四日
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