裁判字號:最高法院111年台上字第1977號刑事判決
裁判日期:民國111年05月25日
裁判案由:違反銀行法
最高法院刑事判決111年度台上字第1977號上訴人 陳永泫 (原名 陳勇儒 )
張芸菲 (原名 張瀞心 )
李省 上三人共同選任辯護人 劉嘉裕 律師上訴人 方錦秀 選任辯護人 葉恕宏 律師上訴人 翟自勵 選任辯護人 高峯祈 律師
洪俊誠 律師 洪翰今 律師上列上訴人等因違反銀行法案件,不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年12月30日第二審判決(109年度金上重訴字第1382號,起訴案號:臺灣臺南地方檢察署105年度偵字第13836、14734、15223號,106年度偵字第4212、12484號,107年度偵字第1235、1237、1325、4734、12018號),提起上訴,本院判決如下:
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377條規定,上訴於第三審法院,非以判決違背法令為理由,不得為之。是提起第三審上訴,應以原判決違背法令為理由,係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料,具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,或所指摘原判決違法情事,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時,均應認其上訴為違背法律上之程式,予以駁回。
二、本件原審審理結果,認定上訴人陳永泫、張芸菲、李省、方錦秀、翟自勵(下稱陳永泫等5人)有如原判決犯罪事實欄所載之犯行,因而維持第一審關於諭知陳永泫、張芸菲、李省、翟自勵沒收部分之判決,駁回其4人此部分在第二審之上訴;另撤銷第一審關於陳永泫、張芸菲、李省、翟自勵罪刑部分,暨方錦秀部分科刑之判決,改判論處陳永泫、張芸菲、李省、翟自勵共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪刑;方錦秀共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑,並諭知方錦秀部分相關之沒收、追徵,已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由。
三、刑法第16條規定:「除有正當理由而無法避免者外,不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節,得減輕其刑。」依該條之立法理由說明:法律頒布,人民即有知法守法義務,惟如行為人具有違法性錯誤之情形,進而影響法律效力,宜就違法性錯誤之情節,區分不同法律效果,其中行為人對於違法性錯誤有正當理由而屬無可避免者,應免除其刑事責任,而阻卻其犯罪之成立;如行為人對於違法性錯誤,非屬無可避免,而不能阻卻犯罪之成立,然得視具體情節,減輕其刑。查銀行法第29條第1項規定:除法律另有規定者外,非銀行不得經營收受存款業務,及同法第125條第1項對於違反上開規定之處罰,係於民國64年7月4日增訂公布施行,且違法吸金為非法行為,係國人均知之事。何況陳永泫、張芸菲、李省均為成年人,具有一定之智識及經驗,並非毫無知識,或資力不足,無從知悉相關規定之人,並均於原審承認犯銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務犯行,難謂其3人不知非法經營收受存款業務會觸犯刑罰法令,欠缺違法性認識,已達不可避免之程度,或其可非難性低於通常之情形,自無刑法第16條減輕或免除其刑之適用。原判決未依上開規定予以減輕,尚難指為違法。陳永泫、張芸菲、李省上訴意旨以其等均不知所為已違反銀行法,且本身均投資逾新臺幣(下同)2千萬元,若知係違法,不可能為鉅額投資,指摘原審未依上開規定予以減輕其刑,有所不當云云,難認係適法之第三審上訴理由。
四、銀行法第125條之4第2項前段規定:犯第125條之罪,在偵查中自白,如自動繳交全部犯罪所得者,減輕其刑。係指犯銀行法第125條之罪而有所得者,除在偵查中自白外,尚須自動繳交全部犯罪所得,始能依該規定減輕其刑。雖上開規定旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新,解釋上不宜過苛,以免失立法良意。故被告在偵查中自白,但無犯罪所得,或雖有犯罪所得,但於最後事實審言詞辯論終結前已自動賠償被害人,而毋庸宣告沒收犯罪所得時,亦應有該規定之適用。惟於有多數被害人之情形,係指被告已針對所有被害人為賠償,若被告並未賠償所有被害人,而僅針對某特定或部分被害人為賠償,即令賠償之金額已超過其犯罪所得,但既有部分被害人並未獲得賠償,未受賠償之被害人的民法上求償權既未獲得彌補,不發生利得封鎖之效果,法院仍應對該部分實際利得諭知沒收,此種情形,解釋上難認等同已自動繳交全部犯罪所得,自無上開減刑規定之適用。本件陳永泫雖已與原判決附表(下稱附表)四之一編號1、2所示之 王瑋麟 、 黃錦葉 達成和解;張芸菲已與附表五之一編號3、4、5、7所示之張麗箱、 黃衣蘋 、 劉通明 、 陳正吉 達成和解;李省已與附表七之一編號1、2所示之 胡嘉容 、 林漢武 達成和解,並經附表七之一編號11至15所示之 葉芫慈 、 謝文忠 、 謝文隆 、 張嘉珍 、 黃芑蓁 表示不予追究。惟即令陳永泫、張芸菲及李省賠償上開被害人等之金額已超過第一審判決諭知沒收其3人犯罪所得之金額(按此部分為原審所維持)。然其3人均僅針對部分被害人為賠償,仍有部分被害人並未獲得賠償,依上揭說明,難認等同已自動繳交全部犯罪所得,自無上開減刑規定之適用。原判決未依上開規定予以減輕,自難指為違法。陳永泫、張芸菲、李省上訴意旨以其等已與部分被害人達成和解,並經葉芫慈、謝文忠、謝文隆、張嘉珍、黃芑蓁表示不予追究,伊等3人既與部分被害人和解,且賠償之金額(陳永泫共賠償76萬元、張芸菲共賠償83萬元、李省共賠償77萬元),均已逾法院宣告沒收之金額,指摘原審未調查有無銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑規定適用,復未說明理由,有所未當云云,無非對上開規定有所誤解,亦非合法之第三審上訴理由。
五、附表六之一編號6所示有關 黃鳳凰 於104年5月4日投資金額40萬元部分,原判決係引用黃鳳凰之證詞、中華郵政股份有限公司跨行匯款申請書及 陳超羣 (通緝中)簽發之本票1紙為證。此部分事實除黃鳳凰之證詞外,並有其提出之上揭匯款申請書為憑,且匯款申請書上之受款人確為方錦秀,何況原判決已敘明方錦秀對於附表六之一所示各該投資人之投資細節(含投資人名稱、匯款或票發日、投資金額)均不爭執,則黃鳳凰有於104年5月4日投資40萬元部分,自堪認定。雖原判決另引用陳超羣簽發之本票1紙為證,但本票上之金額為30萬元,與黃鳳凰上開投資金額不符,略有微疵。惟即令除去陳超羣簽發之本票,仍應為相同認定,對判決本旨不生影響。方錦秀上訴意旨以原判決認定之事實與其引用之證據不符,指摘原判決理由矛盾云云,尚非適法之第三審上訴理由。
六、由被告上訴或為被告之利益而上訴者,第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑,刑事訴訟法第370條第1項前段定有明文,即學理上所稱「上訴不利益變更禁止原則」。惟同條項但書另規定,因原審判決適用法條不當而撤銷之者,不在此限。亦即刑事訴訟法係採取相對不利益變更禁止原則,僅禁止上訴審法院為較重刑之宣告,不及於不利益被告之事實認定與法律適用,一旦有前揭但書情形,即可解除不利益變更禁止原則之拘束,上訴審法院自能重新宣告符合罪責程度之較重刑罰,俾合理、充分評價行為人之犯行,使罰當其罪,以契合人民之法律感情。集合犯因屬於包括一罪,法律上就全部犯罪行為給予一次評價,惟集合犯既係構成要件行為已預定數個同種類行為之犯罪,而每一同種類行為均足以侵害同一犯罪之法益,故其行為次數之多寡,與處罰所適用之法律,就形式上觀察,雖無差異,但實質上其法條所蘊含之刑罰輕重程度,顯有不同。又第二審法院係採覆審制,應就第一審判決為完全重覆之審理,第一審漏未審判之部分,如屬裁判上或實質上一罪,基於審判不可分原則,自應就全部事實加以審理。本件原審及第一審均認定方錦秀與陳超羣共同基於違法經營收受準存款業務之犯意聯絡,以可獲取高額紅利為由,向不特定或多數人介紹投資陳超羣之賭場或生技公司業務(下稱投資案),每月可獲取投資金額3%至10%不等之紅利,如投資達一定之金額,得免費招待前往澳門、新加坡之賭場參觀旅遊,且如投資人招攬其他下線投資達一定金額,並經陳超羣同意者,即可取得「經營管理權」,而吸引投資人投資,應依集合犯論以包括一罪。第一審認定方錦秀招攬或透過其下線再為介紹之投資人僅為附表六之一編號1至57所示之被害人;惟原審認定方錦秀招攬或透過其下線再為介紹之投資人除附表六之一編號1至57所示之被害人外,尚包括同附表編號58至60所示之被害人(即 郭祈財 、 郭芷安 、 郭勝文 等3人<下稱郭祈財等3人>),且臺灣臺南地方檢察署檢察官向原審法院併辦此部分事實(110年度偵字第752
4、7525、7527號併辦意旨書)。是原判決認定方錦秀招攬或透過其下線再為介紹之投資人,較第一審認定之被害人多出3人,所吸收之投資金額亦較多,原審認定之犯罪情節已較第一審重,實質上其適用法條所蘊含之刑罰輕重程度,顯有不同。因此,第一審判決適用之集合犯刑罰法條,實質上難謂妥當,原審將第一審判決關於方錦秀部分撤銷,改判量處較第一審判決所諭知之刑度為重之刑(第一審判處有期徒刑7年8月,原審判處有期徒刑7年10月),經核與刑事訴訟法第370條第1項但書之規定無違,自不得任意指為違法。方錦秀上訴意旨執此指摘原判決不當,亦非合法之上訴第三審理由。
七、證據之取捨及事實之認定,為事實審法院之職權,如其判斷無違經驗法則或論理法則,不能任意指為違法。原判決依憑方錦秀之不利己供述(坦承有代為轉交投資款或幫忙陳超羣發放利息等情),並參酌證人即附表六之一編號1至60「相關證據」欄所示各該投資人不利於方錦秀之證詞(證述內容詳附表六之二)及相關非供述證據,暨調查人員於方錦秀住處扣得之客戶資料名單等證據資料,經綜合判斷,認定方錦秀有共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務犯行,已敘明其取捨證據及認定之理由,對於方錦秀辯稱附表六之一所示之下線投資人,不是伊去招攬,伊僅有被動分享投資訊息,與本案其他投資人一樣均是被害人,並未從中獲得任何利潤,陳超羣於澳門經營之博奕事業有賭場執照,並非不合法云云,如何不足採信,已依據卷內資料,詳加指駁,說明在方錦秀住處扣得之客戶資料名單上記載 王福吉 、 洪誼潔 、 李牡丹 、 林緯臣 、 周秀宸 、 呂惠婷 、 林定綸 、洪綉秝、 吳金德 、 吳王春桂 、 吳宗勳 、 黃燕珠 、 李惠民 、陳信豪、 李麗仙 、 潘雪梅 、 黃麗雅 、 李明晶 、 簡莉雲 、 劉培菁 及 田國永 等人(即附表六之一編號9、14、17、19、20、22、2
3、25、26、27、29、30、33、39、40、43、47、48、49、5
6、57)均為方錦秀之客戶,堪認該等投資人確為方錦秀之下線投資人無誤。且方錦秀於調詢時供稱有協助陳超羣發放利息予投資人,陳超羣是以無摺存款方式將款項存入伊設於合作金庫商業銀行股份有限公司(下稱合作金庫銀行)開元分行之帳戶或當面拿現金給伊,伊收到款項後,會到合作金庫銀行以匯款人陳超羣、代理人方錦秀之名義,依陳超羣計算的金額,分別將利潤或本金匯給投資人等語,再核對附表六之二編號1至6、9至34、36至50、52至60所示證人 黃昭憲 等人於第一審之證詞、附表六之二編號63所示證人李麗仙於調詢之證述及附表六之二編號64至66所示證人郭祈財等3人於偵訊之證詞可知,方錦秀直接或間接參與招攬,或負責收受投資款、發放本票或紅利,抑或兼而有之,且方錦秀對於非由其親自招攬之投資人,亦未否認有收受投資款再轉交陳超羣之事實。另方錦秀更於原審自行提出陳超羣於105年3月中及5月底各交付以4%月息計算利息248萬元及124萬元之紙條,且證人 葉嘉玹 (已判刑確定)證稱:前開紙條係陳超羣寫給方錦秀的字條,由 伊連同 裝錢的登機箱交給方錦秀等語;證人 鄭雅菁 (已判刑確定)證述:前開紙條係陳超羣寫給方錦秀的字條等語;證人 郭月卿 於原審證稱:陳超羣發利息給其他投資人確會附有金額字條等語。可見方錦秀確有與陳超羣共同為本案收受存款、發放利息等行為。此外,於陳超羣處扣得之「104/02/15新計劃紅利匯款」、「104/06/15五一專案匯款」、「104/11/30新計劃專案紅利」、「104/11/30紅利總表」、「2015/02/15日匯款」、「2015/03/15日匯款」、「2015/06/15日長期匯款」等資料,均顯示方錦秀獲有紅利成數分別為10%、9%、10%、7.0%、7.3%、7.3%、7.0%,而附表六之二編號1至6、9至34、36至50、52至60、63所示各該投資人於第一審或調詢時均證稱其等參與投資所獲之紅利成數僅介於4%至6%等語,是方錦秀自陳超羣處拿取較高額之紅利,僅發放較少之紅利,其中所截留之紅利差額,應係由方錦秀取得,作為其招攬下線投資人之報酬,方錦秀辯稱並無獲利,僅係好心協助云云,難以採信。方錦秀既參與陳超羣投資案之吸金行為,無論該賭場之執照是否真正,其以賭場公司投資名義吸收資金,無異為脫法行為,仍為銀行法所不許,所辯並無可採等旨。所為論斷,與證據法則,尚無不合。方錦秀上訴意旨置原判決已明確論斷說明之事項於不顧,仍執陳詞,主張並未招攬投資人,亦未從中獲得任何利潤,僅係單純分享投資訊息,伊亦為被害人云云,指摘原判決認定其觸犯上開罪名為不當,無非對原審採證認事職權之適法行使,依憑己見,再為爭辯,難認係適法之第三審上訴理由。
八、刑事被告對證人之對質詰問權,係憲法對於被告訴訟基本權及正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之對質詰問權,被告自得於證人接受訊問時在場,以便聽聞證人證述之內容;故刑事訴訟法第168條之1規定當事人得於訊問證人時在場。上開被告於證人接受訊問時之在場權,以及對證人之對質詰問權,雖不容任意剝奪,惟基於當事人進行主義之精神以及被告有權自行選擇是否行使對質詰問權之理念,若被告無意行使其對質詰問權,法院並無依職權傳喚證人進行對質詰問之義務。方錦秀及其原審辯護人於原審審理時未曾聲請傳訊郭祈財等3人,且原審審理時,經審判長詢以尚有何證據請求調查時,方錦秀及其原審辯護人均表示沒有等語。則原審未傳訊郭祈財等3人到庭進行對質詰問,尚難指為違法。方錦秀上訴意旨以郭祈財等3人僅於偵查中到庭具結證述,未經伊於審判中對質詰問,且伊於審判中並未捨棄詰問權,指摘原審不當剝奪其詰問權之行使云云,無非對對質詰問權之誤解,亦非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。
九、原判決已說明調查人員於陳超羣住處所扣得之「104/02/15新計劃紅利匯款」、「104/06/15五一專案匯款」、「104/11/30新計劃專案紅利」、「104/11/30紅利總表」、「2015/02/15匯款」、「2015/03/15日匯款」、「2015/06/15長期匯款」及幹部薪資資料,乃係記載各該投資人投資之現況、紅利分配、幹部薪資及投資金額之憑證,且扣案證物既係於陳超羣住處查獲,應係本案為調查人員查獲前即已記載,該等資料於製作當時應未料到想日後將成為證據而故予虛偽製作之可能,且 柯晶 (已判刑確定)於第一審證稱:「104/11/30紅利總表」及客戶資料曾在公司看到,該表是只要公司員工有幫忙收錢,陳超羣就會要求依所收金額記錄,或有投資人直接拿錢給陳超羣,陳超羣亦會指示記錄等語,核與葉嘉玹於第一審證稱伊與鄭雅菁、柯晶,只要收到投資款,點收後就要記錄等語相符,因認該等文件之製作具經常性及反覆性,依刑事訴訟法第159條之4第2款規定,具有證據能力等旨。所為論述,於法尚無違誤。雖原審法院於 余菲秝 之判決(110年度金上訴字第783號判決,下稱另案判決),認上開扣案證物對余菲秝無證據能力,且另案判決之審判長與受命法官與原判決之審判長與受命法官均相同,2件判決之時間僅相隔1個半月,一件認定具有證據能力,一件認定無證據能力,雖非妥適,然上開歧異既係於不同判決,而非同一判決,難認此種情形係屬判決理由矛盾,方錦秀執此指摘原判決理由矛盾云云,亦非適法之第三審上訴理由。
十、翟自勵於原審109年12月21日準備程序時,對於法官詢問:「對於自己於警詢(按應係法務部調查局臺南市調查處〈下稱臺南市調查處〉)、偵查、原審(按指第一審)歷次供述的任意性,有何意見?或於受訊問時有無被刑求、恐嚇?」答稱:是依自己意思所述,沒有被刑求恐嚇等語;嗣於原審
110年11月22日審理時,對其歷次供述,亦供稱:以承認第一審判決認定之犯罪事實及犯罪所得為準等語;並於原審審理時為認罪之表示。可見翟自勵於原審並未表示其在臺南市調查處之供述非出於任意性。乃翟自勵上訴意旨以臺南市調查處 詹孟訓 調查官,利用伊對其調查官身分之信任,於訊問前教導伊應如何回應,影響伊供述之任意性,係以不正方法使伊認罪云云,指摘原判決不當,自非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。
十一、原判決依憑翟自勵於原審不利於己之供述(於原審坦承犯行),並參諸附表八之一「相關證據」欄所示各該投資人不利於翟自勵之證述及非供述證據,認定翟自勵之犯行明確,而論以銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪,已依據卷內資料詳加論敘,說明附表八之二編號
1、2、9所示證人 陳松軒 、 蘇素幸 、 丁清吉 於第一審均證稱:其等知悉陳超羣之投資案,均係來自於翟自勵之招攬,且翟自勵於陳松軒及蘇素幸部分均有代陳超羣轉交本票之行為,另於丁清吉部分亦負責代陳超羣發放紅利,而共同參與陳超羣之吸金犯行;又附表八之二編號3所示之證人 吳美華 雖於第一審證稱:未曾見聞翟自勵,且交付投資款與領取紅利,均是藉由其申辦之帳號0000000000000號帳戶轉帳,並未透過翟自勵等語,惟細繹該帳號之交易往來明細,除有多筆以陳超羣名義轉帳紅利之交易往來紀錄,亦有多筆以 顏慶文 (即翟自勵之前夫)、KELY(即翟自勵)之名義轉帳紅利之存款紀錄,而翟自勵於調詢及第一審均自承其英文名字係「KELY」,且前夫顏慶文之帳戶亦係其在使用等語,足認翟自勵確有與陳超羣共同為吸金行為;另依附表八之二編號4至6所示證人 吳光明 、 林屏蘭 及 曾麗秋 於第一審之證詞,及附表八之二編號13至15、17至21所示證人 徐健光 、 林坤誠 、 李金鳳 、 賴昆明 、 朱恩銳 、 郭素雲 、 薛虹雲 及 蔡清蜜 等人於調詢及偵訊之證詞,其等係分別受 游蕙甄 、丁清吉之招攬,此與游蕙甄於第一審證述之內容互核一致,該等證人雖非直接受翟自勵招募,惟翟自勵自承:丁清吉及游蕙甄所介紹的投資人也是算在伊名下,陳超羣每月發紅利時,會連同伊朋友的投資總額共同計算後交付給伊,伊再轉交或用匯款的方式匯款給丁清吉、游蕙甄,因為丁清吉及游蕙甄也會將各自招攬的投資人帳戶給伊,所以伊也會連同這些投資人一起匯款等語。
可見該等證人雖非翟自勵招募,惟仍屬於翟自勵之下線投資人,並由翟自勵代為轉交紅利。佐以附表八之二編號14、21所示之證人林坤誠、蔡清蜜於調詢及偵訊之證詞及附表八之二編號19所示證人郭素雲所持用之帳號0000000000
000號帳戶,確均有以「KELY」之名義匯入紅利之紀錄,益徵翟自勵確有協助陳超羣轉發紅利予游蕙甄、丁清吉所招攬之下線投資人。再者,翟自勵於調詢時自承:伊所轉發之紅利來源係陳超羣所提供,伊協助發放紅利,陳超羣會因此多匯一些錢,因此這些多餘的款項就是 伊多餘 的紅利等語,復於偵查中供承:丁清吉找來的投資人,陳超羣知道大部分是公務員,所以他們可以領4%,至於游蕙甄所找來的投資人,每月可領5%,陳超羣每月則是給伊6%至7%,伊再給列於名下之投資人4%至5%等語,堪認翟自勵確可自轉發紅利之過程,取得紅利之差額,作為自身之利益。
雖翟自勵曾辯稱本案係游蕙甄提及有調查局人員投資,一切合法,且於案發後,游蕙甄所稱之調查局友人即詹孟訓在開庭前,都會關心本案發展,並告知不要節外生枝搞游蕙甄云云。惟詹孟訓於第一審證稱並無上開情事。且縱使翟自勵所述為真,然起訴與否之偵查主體係檢察官而非調查員,游蕙甄是否遭起訴,與翟自勵本身是否構成犯罪,係屬二事,翟自勵上開辯解,難以採為對其有利之認定等旨。所為論述,並未違背論理及經驗法則。翟自勵上訴意旨置原判決明白之論敘於不顧,以伊並無違反銀行法之主觀犯意,附表八之二所示之證人大部分為丁清吉、游蕙甄、詹孟訓所招攬,且都是投資後才認識伊,既然投資之初,並不認識伊,可見伊並未參與招攬吸金之行為,原判決認定附表八之一、二所示之投資人均為伊之下線,有所違誤云云,無非對原審採證認事職權之適法行使,持憑己見為不同評價,亦非適法之第三審上訴理由。
十二、刑法第59條之酌量減輕其刑,必其犯罪情狀確可憫恕,在客觀上足以引起一般人之同情,認為即予宣告法定最低度刑,猶嫌過重,始有其適用,且是否適用上開規定酌減其刑,法院本有權斟酌決定。原審因翟自勵所為不合於上述酌減其刑規定之要件,因而未依該規定減輕其刑,尚難指為違法。翟自勵上訴意旨任憑己意,以其已獲被害人蘇素幸、吳美華、林屏蘭、曾麗秋、丁清吉、徐健光等人之原諒並與其等達成和解,可見伊之違法情節輕微,顯可憫恕,然銀行法第125條第1項前段之最輕法定本刑為有期徒刑
3年以上,確有情輕法重之情形,指摘原審未依刑法第59條規定酌減,有違罪刑相當及及比例原則云云,仍非合法之第三審上訴理由。
十三、方錦秀、翟自勵其餘上訴意旨,均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當,徒就原審採證認事職權之適法行使,以及原判決已明確論斷說明之事項,暨其他不影響於判決結果之枝節問題,漫事爭論,顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上,本件陳永泫等5人之上訴均違背法律上之程式,皆應予駁回。
據上論結,應依刑事訴訟法第395條前段,判決如主文。
中華民國111年5月25日
刑事第八庭審判長法官何菁莪
法官何信慶法官朱瑞娟法官高玉舜法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年5月27日