裁判字號：最高法院96年台上字第2422號刑事判決
裁判日期：民國96年05月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第二四二二號上訴人甲○○選任辯護人 汪玉蓮 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十二月二十九日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第四四三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第五０九六號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一） 蔡榮展 於第一次警詢時並未供述上訴人販賣毒品予伊，係員警提供電話通聯紀錄且告以係上訴人報警抓伊之後，方做出對上訴人不利供述之第
二、三次警詢筆錄；又蔡榮展之第二次警詢筆錄僅花二十三分鐘即製作完畢，似非一問一答，而係先講好說詞才製作，足見蔡榮展第二、三次警詢筆錄並無較可信之特別狀況，應無證據能力。原判決認各該筆錄具證據能力，有違證據法則。（二）蔡榮展與上訴人之電話通話內容並非討論買賣毒品，通話時間亦僅在民國九十四年六月五日及同年月十五日。原判決謂上訴人自九十四年五月三十一日至同年七月二十日止，販賣毒品予蔡榮展，顯與卷附之電話通聯紀錄不符，有證據上理由矛盾之違背法令。（三）蔡榮展於第一審已證稱伊於警詢時之供述不實在，伊實未向上訴人購買毒品等語；且由電話通聯紀錄之通話時間可見，本件並無
二、三天購買一次之情事；又蔡榮展於警詢時既供稱伊最後一次吸食毒品時間為九十四年七月十九日，則何須又在同年月二十日再向上訴人購買毒品？此在在足徵蔡榮展於警詢之供詞證明力薄弱。原判決據以為不利於上訴人之論罪基礎，有違證據法則。（四）檢察官起訴書記載之犯罪事實僅為上訴人自九十四年六月初起至同年月十五日止販賣毒品予蔡榮展，第一審審判時亦以此為範圍；原判決未說明理由，逕對九十四年五月三十一日及同年六月十六日至同年七月二十日之犯罪事實加以判決，自有違背法令云云。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，茍其取捨、判斷及認定，並不違反經驗法則及論理法則，即不容任意指為違法而執為第三審適法之上訴理由。本件原判決認定上訴人明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品，不得販賣，竟基於販賣海洛因以營利之概括犯意，自九十四年五月三十一日起至同年七月二十日止，以每次新台幣一千元之價格，在嘉義市連續販賣海洛因予蔡榮展五次等情，係依據上訴人之部分供述，證人蔡榮展、 侯凱元 （警員）之證詞，卷附通訊監察之電話通聯紀錄，蔡榮展施用毒品案卷附之法務部調查局鑑定通知書、尿液檢驗報告暨扣於該案之海洛因等證據資料，為綜合之判斷。另對於上訴人否認販毒，所辯各節如何不足採；暨蔡榮展於警詢及第一審審理時，先後供述不一部分，如何採認等理由，詳加說明。以第一審未及比較新舊刑法等，有所未洽，因而撤銷第一審之判決，改判依行為時之刑法所定連續犯之例論處上訴人連續販賣第一級毒品（累犯）罪刑，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或有理由不備、理由矛盾或其他違背法令之情形。再查：（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，包括同法第一百五十九條之二所規定以傳聞證據具有證據能力等例外情形。次按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。原判決已就證人蔡榮展於警詢之供述證據，敘明其符合刑事訴訟法第一百五十九條之二規定而具有證據能力之理由，並就蔡榮展於警詢與第一審之供述間如何取捨及其證明力如何認定，詳予論述（見原判決第二至三頁理由壹、第四至七頁理由貳㈡、），並無違背證據法則或判決理由不備之違背法令。（二）原判決對於如何認定上訴人販賣海洛因之時間、次數及金額，已敘明所憑之證據為證人蔡榮展之證詞、卷附電話通聯紀錄，及各該證據得心證之理由；並就檢察官起訴書所載犯罪事實以外之九十四年五月三十一日及同年六月十六日（原判決誤植為同年月十五日）至同年七月二十日止之犯行，說明因與檢察官起訴部分之犯行，具行為時刑法所定連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，乃併予審判之理由｛見原判決第七頁理由貳、第十頁理由參（原判決誤植為貳）｝，亦無與卷證不符或理由不備之違背法令。從而，上訴意旨顯非依據卷內訴訟資料指摘原判決有何具體違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，及原判決已明白論斷之事項，任意指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十六年五月三日
最高法院刑事第八庭
審判長法官陳正庸
法官賴忠星法官林開任法官林立華法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年五月十日
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