裁判字號：最高法院98年台上字第1038號刑事判決
裁判日期：民國98年02月27日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一０三八號上訴人甲○○選任辯護人 林契名 律師上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月九日第二審更審判決（九十六年度上更㈡字第五八五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第一一一
七六、一一一八四、一二一五四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及殺人未遂之犯行罪證明確，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍依刑法想像競合犯規定，從一重論上訴人以未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣（下同）玖萬元；又殺人未遂罪，處有期徒刑伍年貳月；並為罰金易服勞役之折算標準及相關沒收之宣告，暨就有期徒刑部分定應執行刑為有期徒刑陸年陸月。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。上訴意旨略以：㈠、刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項係「明示」同意證據能力之規定，同條第二項則係「擬制」同意證據能力之規定，原判決未說明其憑以認定證據能力之依據為何，亦未敘明相關人證之證述具有證據能力之條件，有判決不適用法則及理由不備之違法。㈡、原判決事實雖認定：「甲○○……片面基於殺人之故意，持槍對 楊川億 頭胸部開槍，並大喊給你們死……」等情，惟上訴人與被害人楊川億素無恩怨，伊僅陪同 李俊潛 （已經原審判處罪刑確定）前往，難認伊有殺人故意，原判決此部分認定有違經驗法則，又原判決理由未敘明其憑以認定此部分事實之依據，亦未詳予調查，與證據法則有違，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。㈢、原判決認定扣案槍、彈均係由上訴人向綽號「 小石 」之成年男子購得，惟未說明其憑以認定之依據，顯有違誤。㈣、原判決未敘明於上訴人住處查扣之槍枝二支及子彈數顆，有無構成犯罪，即遽予宣告沒收，有判決不載理由之違法。又依原判決認定，上訴人除與李俊潛共同持有仿BERETTA手槍二支及子彈外，自己另持有仿COLT手槍一支及子彈，惟關於持有槍枝及子彈部分犯行，原判決竟論上訴人與李俊潛以相同刑度，顯有違誤。另原判決既認定上訴人係持仿BERETTA手槍朝被害人開槍，則該手槍即係供犯罪所用之物，原判決未依刑法第三十八條第一項第二款諭知沒收，亦有判決不適用法則之違法。㈤、原判決對於刑法第四十二條、第五十一條第五款規定，有何有利或不利於被告之情形，未予敘明，有理由不備之違法。㈥、鈞院九十五年度台上字第一四九九號判決發回意旨第一、二點曾敘以「關於換穿鞋子一節，業據 俞文斌 於原審證述屬實」、「 李汪駿 所指對楊川億開槍之人究為李俊潛抑甲○○？李汪駿此等證言，何以不得作為有利於甲○○之認定？」等語，惟原判決仍未說明不採取上開有利上訴人證據之理由，有理由不備之違法云云。惟按：㈠、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。原審已敘明：上訴人及其原審辯護人均未爭執卷內相關供證之證據能力，依上開規定，自得採為證據等由，經核於法並無不合。上訴意旨任意爭執原判決未予載明，並非上訴第三審之適法理由。㈡、證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法。又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，復已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依憑上訴人之部分自白，並援引共同正犯李俊潛之供述，據以認定扣案三支改造手槍及子彈均係由上訴人於民國八十八年八月間，向綽號「小石」之成年男子所購得之事實，並說明此部分罪名與上訴人於九十年六月二十九日所犯殺人未遂罪，行為不同，犯意各別，應分論併罰。原判決復以被害人楊川億之指訴，及當時在場之證人 黃國峰 、乙○○、 彭桂婷 、 彭淑婷 及方逸升所證述情節，並參酌卷附中英醫院診斷證明書、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等證據資料，據以認定上訴人有殺人未遂之犯行之論據，而以上訴人所辯：在「茶騷有味紅茶店」，李俊潛與伊所持有之仿BERETTA手槍、子彈均係李俊潛所有，伊未開槍打傷被害人，伊僅陪同李俊潛前往恐嚇，見到李俊潛與被害人等人扭打，欲救李俊潛，李俊潛奪取伊所持有槍枝，射中被害人云云，為卸責之詞，殊無足取，於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁，並說明：服務生李汪駿於警詢中固證稱：歹徒共二名皆男性，進入店內就與第二桌客人（共五人，三男二女）發生口角，之後身著黑色上衣之歹徒便從後腰際起出一支槍械，朝著客人開一槍，開槍後雙方仍以肢體鬥毆，……我只看見一名身著黑色Ｔ恤歹徒頭部流血，其餘皆未看見等語；於第一審審理時證稱：我是店裡員工，當時我在現場，我在櫃檯看漫畫，當時只剩他們這一桌，我聽到槍聲，就馬上叫員工趴下，後來他們發生扭打，到底誰開槍、中槍，我也不知道，當時只看到二個人進來等語，然此因各人所處位置之不同，看到案發經過略有差異，尚不影響事實之認定（見原判決第七頁）。原判決業已依據調查證據之結果，說明其得心證之理由。此屬事實審法院證據取捨之職權判斷，並無違背客觀存在之經驗法則或論理法則，自不容上訴人漫事指為違法。再原判決已依憑調查所得之證據，說明同案被告俞文斌（業經判決無罪確定）駕車載上訴人及李俊潛至台北縣板橋市○○路上訴人家巷口，上訴人與李俊潛同至上訴人住處，取出扣案改造手槍及子彈前往「茶騷有味紅茶店」尋仇之事實，並援用李俊潛、俞文斌於警詢、偵查及審理中之供述，說明上訴人辯稱：李俊潛在釣蝦場時曾離開約三十分鐘，似暗指李俊潛在此段時間去取槍枝及子彈，持往現場之槍及彈為李俊潛所有云云，並無證據以實其說，自難採信（見原判決第八、九頁，理由貳、二之㈢）。雖原判決未就俞文斌於原審曾供稱：「……事先李俊潛都沒有說要去找人尋仇什麼的，只有甲○○說他要回去換布鞋而已」（見原審上訴字第三二一０號卷第五十四頁），其中聽聞上訴人所稱「要回去換布鞋」，並非有利於上訴人之證據加以說明，有欠周詳，然原判決此部分之瑕疵，顯然不足以動搖其判決之結果，參諸刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得資為提起第三審上訴之合法理由。㈢、原判決說明：九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年」。比較新舊法，修正後易服勞役之折算標準較有利於上訴人，自應依刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之刑法第四十二條第三項。而修正後刑法第五十一條第五款規定定執行有期徒刑之刑期不得逾三十年，此項修正不利於上訴人。爰就上訴人所宣告有期徒刑部分，定其應執行刑為有期徒刑陸年陸月，並就上訴人所宣告罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準以貳仟元折算壹日等旨（見原判決第十四頁），核無不合。上訴意旨執此任意指摘原判決有理由不備之違法，容有誤會。㈣、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，復未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決對於上訴人所犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分，量刑時已依上揭規定，審酌上訴人持有槍枝及子彈之數量、犯罪情節及所生之危害等一切情狀，予以綜合考量，而量處有期徒刑一年六月，併科罰金九萬元，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限。況此部分之上訴意旨，指摘原判決量處其與情節較輕之共同被告相同刑度為不當，亦與被告應為自己利益請求救濟之上訴制度本旨有違，自非可取。㈤、上訴人持以槍殺被害人未遂之仿BERETTA手槍及子彈係違禁物，原判決依刑法第三十八條第一項第一款之規定，一併諭知沒收，要無上訴意旨所指判決不適用法則之違法情形。就此爭執，尤非合法之第三審上訴理由。
㈥、其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就與判決本旨無關之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年二月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官黃正興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月六日
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