臺灣桃園地方法院97年度易字第928號刑事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院97年易字第928號刑事判決

裁判日期：民國97年12月04日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣桃園地方法院刑事判決97年度易字第928號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人李建賢律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第10229號），本院判決如下︰
主文乙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之愷他命 伍小 包（含袋毛重肆點壹伍公克）連同包裝之塑膠袋伍只、愷他命壹包（含袋毛重伍點壹伍公克）連同包裝之塑膠袋壹只、愷他命壹杯（含塑膠杯毛重參點貳伍公克）連同塑膠杯壹個均沒收之。
乙○○其餘被訴部分無罪。
事實
一、乙○○明知愷他命係依毒品危害制條例第2條第2項第3款所公告之第三級毒品，依法不得轉讓。竟於民國97年4月15日，向某姓名年籍不詳之男子以新台幣（下同）4,000元購買第三級毒品愷他命約10公克，之後再以2,000元原價無償轉讓半數（約5公克）愷他命予知情之甲○○施用。迨同年月16日凌晨2時20分許，在八德市○○街29之2號前，車號0000-00車上，分裝購得之愷他命轉讓予甲○○時為警查獲，並扣得第三級毒品愷他共5小包（含包裝袋5只毛重4.15公克）、愷他共1包（含包裝袋1只毛重5.15公克）、塑膠杯1個內裝有愷他命(含杯重3.25公克)，及甲○○所有之湯匙1支、分裝夾鏈袋35個、削尖吸管1支、盤子1個。
二、案經桃園縣政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告於97年4月16日警詢筆錄之證據能力：
(一)按刑事訴訟法第156條第1項明定：被告自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。將被告因遭受身體上強制（包括：強暴、疲勞訊問及其他施以生理上壓迫之不正方法）或精神上強制（包括：脅迫、利誘、詐欺及其他施以心理上壓迫之不正方法）所為非任意性之自白，以及在違法羈押中所為之自白，同列為以不正方法取得之供述證據，不問其自白是否與事實相符，一概排除其證據能力。良以非任意性之自白，係在被告遭受身體上強制或精神上強制之情況下所取得，並非出於其自由意思之發動，在其心意自主之情況下所為之陳述，非真實之可能性大為提高，若允許採為證據，不僅嚴重侵犯人權，也容易造成司法誤判，因此否定其證據能力（最高法院94年度台上字第2997號判決意旨參照）。
(二)被告之辯護人於準備程序時抗辯：被告之筆錄與警詢筆錄完全相符，是照警察製作好的筆錄念，不是依被告自由意思陳述云云。證人即負責詢問被告上開警詢筆錄之員警 楊宜霖 於97年10月2日本院準備程序時證述：「(在製作筆錄時，是先打好筆錄，請被告照唸，還是一問一答？)是一問一答方式。」、「(本院上次準備程序有勘驗警詢錄音帶，被告所述，都是以警詢筆錄相符，一字不漏？)我們把被告帶回分局時，有先瞭解案情，筆錄部分我們有先做手本，先製作問題，再依被告所述打上筆錄。」、「(在詢問筆錄過程，有無對被告施強暴脅迫或不當方法？)沒有。」；證人即負責製作被告上開警詢筆錄之員警 黃福良 於上開同年月日本院準備程序時亦證述：「(你是如何製作被告之警詢筆錄？)我們是依被告回答製作。」、「(本院上次開庭勘驗被告之警詢光碟，被告所述、用語幾乎與你們的筆錄相符？被告有些文字我們會轉述比較文雅之用語。)」、「(有無先打好筆錄，再請被告一筆錄唸？)一些例稿式的紀錄會先做好，查獲情形不會製作。」、「(你們在問案時，有無出於強暴脅迫或不正當的方法？)沒有，因為其他證人也有在旁邊。」等語(參本院97年度審訴字第934號卷宗第62至63頁)，經原審當庭勘驗被告之警詢錄音帶，勘驗結果係：「一、員警楊宜霖2人業已遵守詢問犯罪嫌疑人應全程連續錄音、分由兩位員警進行筆錄製作及詢問、告知犯罪嫌疑人法定三項權利等程序規定。二、被告並未全部照筆錄內容逐字陳述，過程中可聽見員警一問一答及再三確認被告真意等情形，被告大部分回答係以自己之語句陳述案情，此外亦可聽見警員製作筆錄之打字聲。三、錄音帶內容與警詢筆錄之記載是相符的。四、警察詢問時態度良好，並無誘導被告作答之情形，被告陳述語氣還算平順，客觀上觀察並無任何違法取得供述或被告供述非出於任意性之情形」，按警員查獲犯罪嫌疑人後，為求能深入瞭解案情、避免遺漏，於製作警詢筆錄前，先與犯罪嫌疑人討論案情或擬好問題，若未對犯罪嫌疑人實施強暴、脅迫、詐欺、疲勞等不正詢問行為，自難謂警方於製作警詢筆錄前先與犯罪嫌疑人討論案情或擬好問題之行為，係屬違法，且倘若被告於製作警詢筆錄時有何遭員警利誘或其他不當方式詢問之情形，檢察官偵訊時，始終均未向檢察官提及，更從未指出有何員警先製作筆錄，再指示其照念錄音之情形，被告於本院準備程序及審理時改陳上情，顯為臨訟卸責之詞，自難採信。
二、證人甲○○於97年4月16日警詢筆錄之證據能力：
(一)按被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，除符合刑事訴訟法第159條之2或同法第159條之3等例外規定外，應屬傳聞證據，而不得作為證據，此觀刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2及第159條之3之規定自明。按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，其證據能力有無，依刑事訴訟法第159條之2規定，需具備以下之要件：（１）與審判中陳述不符、（２）警詢中之陳述具有較可信之特別情況、（３）為證明犯罪事實存否所必要者。而所謂警詢中之陳述具有「較可信之特別情況」，解釋上係指警詢中陳述之「外部客觀情況」值得信用保障者而言，亦即法院應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況（最高法院97年度台上字第4304號判決意旨參照），即陳述在某些特別可信之情況下所為時，虛偽陳述之危險性不高，故縱係在審判外之陳述，或未賦予當事人之反對詰問權，仍得承認其有證據能力。
(二)被告之辯護人於審理時抗辯證人甲○○於警詢中之證述是照警察擬妥之筆錄照念，不具證據能力。經查：本件證人甲○○於警詢中之證述，屬被告以外之人於審判外之證述，關於上該證述之證據能力，本院審酌：（１）證人甲○○上開警詢中之供述，與其等嗣於審理時證述不符，內容有明顯出入。（２）證人甲○○上開警詢陳述，係由警員先告知得行使之權利，而經其表示不需要請辯護人到場後始開始詢問，並採一問一答之方式，由警員先詢問相關案情，由證人一一陳述後，始經記載於調查筆錄，陳述內容並非全部照筆錄內容逐字陳述，證人大部分回答係以自己之語句陳述，筆錄製作完畢後亦經證人閱覽筆錄無訛，始簽名蓋章完成，全程並經錄音存證，有上開警詢筆錄在卷可稽，且其於檢察官偵訊時亦未爭執其警訊筆錄製作過程有何違法、不當之處，由此足見甲○○上開警詢所述確係出於任意，並無警方誘導等違法取供情事。又甲○○於警詢之證述，與轉讓愷他命因時間較為接近，記憶比較清晰，且未受他人左右；而其於審理時之陳述，或因時隔日久，記憶已經模糊，或因考量與被告原本相識，昧於人情，故為有利於被告之說詞。堪認證人甲○○先前於警詢之陳述，具有較可信之特別情況（３）證人甲○○上開警詢中證述，就本案而言，除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形，故為證明犯罪事實存否所必要者。綜上所述，本院認證人 陳威 與之警詢筆錄具證據能力，得採為證據。
三、證人甲○○於97年5月20日偵訊筆錄之證據能力：按刑事訴訟法第158條之3固規定，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據；另同法第186條第1項規定「證人應命具結」，其所謂之證人固亦包括檢察官偵查中之證人。經查本件檢察官於97年5月20日以證人身分訊問甲○○時，漏未告知作證義務及偽證罪之處罰，並命其具結（見偵卷第83至84頁），證人甲○○於上開偵查中所為之證述，不得作為證據（最高法院97年度台上字第4562號判決意旨參照）。
四、檢察官、被告及辯護人對於扣案毒品愷他命之毒品鑑驗結果等證據之證據能力，均不爭執，且迄本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據均非公務員違法取得之證據，亦無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，亦得作為證據。
五、扣案愷他命均非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，亦得採為證據。
貳、實體部分：訊據被告乙○○於警詢中坦承其於97年4月15日向某不詳姓名年籍男子購買愷他命約10公克後，以原價2,000元無償轉讓半數（約5公克）予甲○○，復於偵查及本院行準備程序、審理時又改辯稱：其係與陳威一同合資購買，因甲○○要工作無法一同前往，故由他一人去購買，又因甲○○未帶錢，所以其先為甲○○代墊2,000元，並非由其購買後再原價無償轉讓給甲○○云云。證人甲○○於警詢時亦坦承係被告乙○○先購得愷他命後，再原價無償轉讓予他，惟偵查及審理中之證述復又改稱係與被告合資購買愷他命，並非被告先購得毒品才轉讓予他。經查：
（一）被告於97年4月16日警詢中供述：「...警方查獲之K他命是我去買後分給甲○○的，...」、「因為我去買K他命毒品回來後，我問甲○○要不要K他命，甲○○說要，我就拿出一半K他命(5公克)轉讓給甲○○，然後甲○○會付我新台幣2,000元。．．．。」(參97年度偵字第10229號偵查卷宗第8、9頁)，證人甲○○於97年4月16日警詢中證述：「警方查獲之K他命是乙○○去買後分給我的，...」、「因是乙○○去買K他命毒品回來後，我說要一半毒品，他就拿出拿一半K他命(5公克)轉讓給我，然後我付新台幣2,000元給乙○○。」(參97年度偵字第10229號偵查卷宗第13頁)，被告與證人於警詢之陳述內容大致相符。
（二）證人甲○○於警詢中證述：「我不知道乙○○是於何時至何處購買的。也不知道他跟誰買。事後乙○○有跟我說他買了10公克K他命毒品花了新台幣4,000元。」(參97年度偵字第10229號偵查卷宗第13頁)，此與被告於偵查中之陳述：「藥頭他(指甲○○)認識嗎？)不認識。」
(參97年度偵字第10229號偵查卷宗第83頁)相符，可知證人甲○○並不知道被告係向何人、何時購買愷他命，既不知係向何人、何時購買，其所稱之「合資購買」即不足採信。又被告於97年5月20日檢察官偵查中陳述：「(查扣的東西是誰的？)除了毒品是我的，其他都是甲○○的。」(參97年度偵字第10229號偵查卷宗第83頁)、證人於97年11月20日審理中證稱：「我們一起購買十公克一起施用，我們東西放在我家放在一起，我們都一起施用，沒有分誰是誰的。」(參本院卷宗第37頁)，惟被告與證人證述不僅相互矛盾，證人於警察臨檢時僅取5包放進自己包包，而非6包，證人所為顯然認為另分裝出之5小包屬於自己所有，而另一大包裝袋中之毒品為被告所有，並非如證人所述「沒有分誰是誰的」，按最高法院96年度台上字第5139號判決雖以：「以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰。」而被告與證人2人在客觀上以分裝袋方式區分所有權，在主觀上，亦有畫分各自之所有權，此與共同施用毒品或幫助施用毒品，截然不同；且證人甲○○須將本次及前次委由被告購得之愷他命之代價2,000元交付予被告，則益可見渠2人對於毒品各別所有權之重視，此與同居男女或其他關係密切之同居親友，因同財共居之便利及彼此情誼之關係，而又均身染毒癮，因之相互有空或有門道時，合資或雖非合資而單純無償，代向他人購買毒品，然後再將毒品提供予同居人或親友以共同施用之情形，明顯不同。
（三）綜上所述，證人甲○○於本院審理時改稱與被告「合資購買」之語，顯為其事後迴護被告之詞，應以其於警詢中證稱曾係由被告「轉讓」愷他命之語距案發時間接近，較不易匿飾迴護之言較為可採。此外復有第三級毒品愷他命扣案之愷他命5小包（含袋毛重4.15公克）連同包裝之塑膠袋5只、愷他命1包（含袋毛重5.15公克，因鑑驗使用
0.02公克，驗餘毛重5.13公克）連同包裝之塑膠袋1只、愷他命1杯(含塑膠杯毛重3.25公克)連同塑膠杯1個經送請鑑定結果，確係第三級毒品愷他命無訛，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份在卷可憑(參本院97年度審易字第934號卷宗39頁)，故本件事證明確，被告犯行堪予認定。被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，應予依法論科。
參、論罪科刑之依據：
一、核被告乙○○所為，係違反毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪。爰審酌被告明知愷他命經公告列為第三級毒品，對人體有莫大之戕害，仍轉讓第三級毒品予他人，危害國民身體健康及社會風氣，爰審酌被告之生活狀況、品行、智識程度、轉讓之次數、犯罪暨所生之危害，及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。
二、沒收之諭知：查扣案如主文所示第三級毒品愷他命，屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品，為法律上禁止持有之違禁物，惟毒品危害防制條例第18條第1項前段，對於無正當理由而擅自持有第三級毒品者，僅有「沒入銷燬」之行刑罰規定，而不似第一、二級毒品，訂有「沒收銷燬」之刑罰規定，依最高法院95年度台上字第911號判決之說明，認為立法者認施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、第二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，而特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第
4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。最高法院因而認如依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收第三、四級毒品，顯有判決適用法則不當之違背法令（參見最高法院95年度台上字第911號刑事判決意旨）。揆諸前開判決意旨說明，本件扣案之第三級毒品愷他命扣案之愷他命5小包(含袋毛重
4.15公克)連同包裝之塑膠袋5只、愷他命1包(含袋毛重
5.15公克，因鑑驗使用0.02公克，驗餘毛重5.13公克)連同包裝之塑膠袋1只、愷他命1杯(含塑膠杯毛重3.25公克)連同塑膠杯1個經送請鑑定結果，確係第三級毒品愷他命無訛，此有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份在卷可憑(參本院97年度審易字第934號卷宗39頁)，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告均沒收。又用以包裝第三級毒品愷他命之包裝袋共6只及塑膠杯1個，仍會有微量毒品成分殘留因無法析離而均應視為毒品，自應併予宣告沒收。另扣案之湯匙1支、分裝夾鏈袋35個、削尖吸管1支、盤子1個非被告所有且非違禁物，業據被告於本院審理時供述明確，自不得宣告沒收。
肆、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○明知愷他命係依毒品危害制條例第2條第2項第3款所公告之第三級毒品，依法不得轉讓。
竟於民國97年4月11日，向某姓名年籍不詳之男子以4,000元購買第三級毒品愷他命約10公克，之後再以2,000元原價無償轉讓半數(約5公克)愷他命予知情之甲○○施用。迨同年月16日凌晨2時20分許，在八德市○○街29之2號前之車號0000-00自小客車車上，為警查獲，始悉上情，因認被告乙○○同犯有毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨可參。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉有前揭轉讓愷他命之罪嫌，無非係以證人甲○○於檢察官訊問時所為陳述，為其主要論據。惟查：被告乙○○矢口否認此部份之犯罪已如上述，且查依上開證據能力之認定說明，證人甲○○於偵查中之證述未經具結不具證據能力，亦如上述。又查被告乙○○與證人甲○○於警詢中均未有提及有關4月11日轉讓愷他命之事，已不能證明被告乙○○此部分犯罪。被告乙○○於偵查時、證人甲○○於審理時皆辯稱4月11日及15日皆係合資購買而非轉讓愷他命，依上開說明，查無任何證據足以證明被告乙○○於4月11日有轉讓愷他命予證人甲○○情事，是被告乙○○辯稱未轉讓愷他命予證人甲○○等語，應堪採信，此外，本院又查無任何積極之證據足資證明被告乙○○此部份之犯罪，爰依法為無罪之諭知如主文第二項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、毒品危害防制條例第8條第3項、刑法第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃怡菁到庭執行職務。
中華民國97年12月4日
刑事第十庭法官陳添喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉玉梅中華民國97年12月4日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。