裁判字號：臺灣桃園地方法院97年訴緝字第53號刑事判決
裁判日期：民國97年12月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決97年度訴緝字第53號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現因另案於臺灣桃園女子監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人丁○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第4519號）及於本院審理時以言詞追加起訴，本院判決如下：
主文甲○○持有第一級毒品，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，扣案之第一級毒品海洛因肆包（合計淨重參點參陸公克）沒收銷燬之；用於包裝前述毒品之包裝袋肆個，均沒收。又明知為禁藥而寄藏，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，扣案之甲基安非他命壹大包（毛重貳拾伍點參公克、淨重貳拾肆點伍公克）沒收銷燬之；用於包裝前述毒品之包裝袋壹個，沒收。又連續明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因肆包（合計淨重參點參陸公克）、甲基安非他命壹大包（毛重貳拾伍點參公克、淨重貳拾肆點伍公克），均沒收銷燬之；用於包裝前述毒品之包裝袋伍個，均沒收。
被訴持有第二級毒品甲基安非他命肆小包部分免訴。
事實
一、甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得非法持有，竟於民國94年3月4日遭查獲前某時，自其真實姓名、年籍均不詳之成年友人取得第一級毒品海洛因4包（共計淨重3.36公克），而自斯時起持有之。又甲○○亦明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，同時亦屬藥事法第22條規定之禁藥，不得非法持有、轉讓、寄藏，竟於94年2月間，在其位於桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○○號1樓住處，基於轉讓為禁藥之第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，連續無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予乙○○
2次，並於94年3月4日某時，在上址住處，基於寄藏禁藥之犯意，受其真實姓名、年籍均不詳之成年友人所託收受為禁藥之第二級毒品甲基安非他命1大包（毛重25.3公克、淨重24.5公克）而代為保管，並將之藏放於其隨身所攜帶包包內之煙盒。嗣於94年3月4日下午6時30分許，為警持搜索票至上址查獲，當場扣得甲○○所有之上開第一級毒品海洛因4包（合計淨重3.36公克）、受託寄藏為禁藥之第二級毒品甲基安非他命1大包（毛重25.3公克、淨重24.5公克）及與本案犯罪無關而供己施用之第二級毒品甲基安非他命4小包（合計毛重17.4公克、淨重16.3公克）、安非他命吸食器4組、電子磅秤3台、杵臼器具1副、塑膠分裝袋6包等物。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及於本院審理時以言詞追加起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5就此定有明文。
而本案所引用之供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，公訴人及被告、指定辯護人均不爭執各該供述證據之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前未就供述證據之證據能力聲明異議，又查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用供述證據之證據能力均無疑義，依法自有證據能力，均得作為本案證據，先予敘明。
二、扣案物品照片3張及扣案毒品（見94年度偵字第4519號卷第61至63頁），與本案事實具有自然關聯性，復屬物證性質，且查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，況公訴人及被告、指定辯護人對此部分之證據能力亦不爭執，是堪認有證據能力。
三、行政院衛生署管制藥品管理局94年9月27日管檢字第0940009275號檢驗成績書、法務部調查局調科壹字第080010233號鑑定通知書（見94年度偵字第4519號卷第73頁、第75頁），係該機關依檢察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第208條第1項規定無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第159條第1項之法律另有規定之傳聞例外，自得作為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○除辯稱：扣案之海洛因4包及甲基安非他命
1大包係丙○○交給伊的，當時乙○○有看到云云外，對其餘犯情業於本院審理時坦承不諱，並經證人乙○○、丙○○於本院證述明確，且在被告使用之皮包內查扣之白色粉末4包、白色結晶5包，經分別送法務部調查局、行政院衛生署管制藥品管理局鑑定結果，白色粉末均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重3.36公克（空包裝總重0.91公克），純度11.58%，純質淨重0.39公克；白色結晶5包均檢出甲基安非他命成分，毛重42.184公克，此有法務部調查局調科壹字第080010233號鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局94年9月27日管檢字第0940009275號檢驗成績書各1紙附卷可稽（見本院94年度訴字第1758號卷一第73頁、第75頁），復有扣案毒品照片附卷可佐（94年度偵字第4519號卷第62至63頁），足認被告上開任意性自白，核與事實相符，可以採信。
二、被告雖以前詞置辯，惟參酌證人丙○○於本院審理時堅詞否認其有交付扣案之海洛因及甲基安非他命予被告甲○○等情（本院97年11月20日審判筆錄第14頁），及證人乙○○於本院審理時亦證述：查獲當天，伊並沒有看到丙○○有交付什麼東西給被告等語（本院97年11月20日審判筆錄第6頁），足認被告上開辯解，委無足採，本件事證已臻明確，被告前揭犯行均足堪認定，應依法論科。
三、公訴意旨雖認被告持有扣案之第二級毒品甲基安非他命5包係涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，然訊之被告堅決否認有何意圖販賣而持有第二級毒品犯行，辯稱：伊並無販賣毒品之意思，扣案之4小包甲基安非他命，係為供伊施用，另扣案之1大包甲基安非他命則是他人寄放等語。經查：
（一）按刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。次按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言；所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，最高法院迭著有96年度台上字第1772號判決、95年度台上字第3574號判決、92年度台上字第1275號判決、90年度台上字第7782號判決要旨可資參照。是本件公訴意旨既認被告係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，自應提出證據證明之。
（二）而檢察官於起訴書雖以：本件扣案安非他命數量非少，已遠超過一般施用毒品者所持有之數量，被告實無必要購買如此數量之毒品，憑添遭警查獲之機會，此外並有吸食器
4組、電子磅秤3台、杵臼器具1組及分裝袋6包扣案可佐，足見被告確有意圖販賣而持有毒品之犯行等情，而認被告甲○○係意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命。然查持有毒品之原因眾多，因製造、運輸而持有、意圖販賣而持有、為施用之目的而持有、單純持有、為轉讓而持有，均有可能，此觀毒品危害防制條例第4條至第11條各異其規定甚明，自不得僅憑本件被告持有一定數量之第二級毒品之事實，即認被告係意圖販賣而持有上開第二級毒品。又一般施用毒品者，常有成癮性與遞增性之特徵，被告於本院審理時供述：伊每日約施用安非他命4、5次等語，核與證人乙○○於本院審理時證述：被告一天大概施用4、5次的安非他命等語（本院97年11月20日審判筆錄第12頁）、證人丙○○於本院審理時證述：被告一天施用好幾次安非他命，被告的劑量很大，伊覺得被告好像都拿著不放等語（本院97年11月20日審判筆錄第15頁）相符，足見被告查獲當時已有成癮性與遞增性之特徵，是認被告供稱查獲之4小包甲基安非他命係為供己施用之情，非無可能。況取得毒品之緣由，乃因人因案而各異其情，在論理上並無絕對之關連，不得僅因查獲毒品數量多寡，逕行排除其他有利被告之可能，遽認被告辯詞必屬虛妄。此外，電子磅秤、杵臼器具及分裝袋，雖係一般販賣毒品常用之物品，然施用毒品者或為秤量毒品之重量，或為外出施用方便而分裝毒品，而持有電子磅秤、杵臼器具、分裝袋之情形，亦非鮮見。本件公訴人既認被告係涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，亦即認被告係基於營利意圖而販入以外之原因而持有毒品後，另行起意販售以營利，且尚未著手於出售，惟本件就被告事後另萌販賣之意圖，俟機販售他人圖利一節，未據公訴人指出證明之方法，自不能在查無積極證據之情況下，僅因被告持有數量較大之甲基安非他命，即臆測、推斷被告於取得甲基安非他命後，必已萌生販賣圖利之意圖。
（三）綜上，本件公訴人所舉證據，其證明力尚未達到通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，揆諸前揭最高法院判決意旨，本案既無積極證據證明足以表徵被告主觀意念之遂行性及確實性之客觀事實，自不得據此率為被告持有查獲之第二級毒品甲基安非他命即認涉有意圖販賣而持有第二級毒品犯行之論斷。
三、新舊法比較適用部分：本件被告於犯罪後，刑法部分條文於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日起施行，依修正後刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，此係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，故於刑法修正後，應一律適用現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，自須同其新舊法之適用。（最高法院97年度台上字第37號判決要旨參照）。又如涉及裁量權行使者，須於裁量行使時，方有比較適用問題，如易科罰金、易服勞役、緩刑及保安處分之宣告等。故前述一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不就易科罰金等列為比較，必須已決定為緩刑、保安處分之宣告，所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑等部分決定其適用標準，此部分得予割裂適用，是為例外。就易科罰金、易服勞役而言，則應依修正後刑法第2條第1項規定，分別適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度臺上字第5125、5343、6171號判決意旨參照）。經查：
（一）關於毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及第11條第1項、第2項持有第一級、第二級毒品罪之罰金法定刑之最低度部分，依95年7月1日修正施行前刑法第33條第5款規定為銀元1元以上，依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高為10倍，提高後再折算新臺幣為30元以上，而依95年7月1日修正施行後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1,000元以上，以百元計算，而該修正自會影響法定刑或處斷刑之範圍，自屬行為後法律有變更，應有新舊法比較適用問題。經比較修正前後刑法，關於罰金刑最低度部分，以95年7月1日修正施行前刑法之規定較有利於被告，則關於上開法定罰金刑最低度部分，依現行即修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即95年
7月1日修正前刑法之規定。
（二）又關於刑法第56條連續犯之規定，由修正前刑法第56條原規定：「連續數行為而犯同一罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，修正後刑法則將第56條刪除。經比較行為時法與裁判時法，就被告連續轉讓第二級毒品犯行之處罰，修正前之規定係依連續犯以一罪論，僅得加重其刑至2分之1，依修正後之規定，則應論以數罪，併合處罰，是以修正後刑法規定並未較有利於被告，依現行即修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時即95年
7月1日修正前刑法之規定。
（三）關於刑法第51條數罪併罰之規定，95年7月1日修正施行前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，而95年7月1日修正施行後刑法第51條第
5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依現行即修正後刑法第2條第1項但書之規定，仍應依行為時即95年7月1日修正施行前刑法之規定，定其應執行之刑。
（四）關於沒收部分，雖亦有修正，惟沒收為從刑，從屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。
（五）雖刑法第11條於95年7月1日亦經修正施行，惟修正後之規定僅係將得適用刑法總則規定之刑事特別法範圍由原規定之「其他法令有刑罰之規定者」，更明確化為「其他法律有刑罰或保安處分之規定者」，此一修正尚不涉及行為人罪刑之結果，故無新舊法比較之問題。
（六）綜上所述，本件經比較結果，以被告行為時刑法之規定較有利於被告，是應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，整體適用被告行為時即修正前刑法之規定。
四、論罪科刑部分：
（一）查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，是核被告持有第一級毒品海洛因之所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。
（二）又按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且業經行政院衛生署分別以68年7月7日衛署藥字第221433號及69年12月8日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用，並於75年7月11日以衛署藥字第597627號、79年10月9日以衛署藥字第904142號公告重申禁止使用在案，係藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，故行為人明知為禁藥之甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第
1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。經核被告於上開時、地轉讓予證人乙○○施用之甲基安非他命數量不詳，惟以被告僅轉讓甲基安非他命予證人乙○○施用2次，衡常一般單次施用安非他命之數量，要無達毒品危害防制條例第8條第6項、轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所規定加重其刑之淨重10公克以上，是揆諸前揭規定與說明，被告就轉讓甲基安非他命予乙○○之犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
（三）又被告受託寄藏甲基安非他命1大包之所為，係犯藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪。公訴意旨認被告此部分之所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，容有未合，已如前述，惟意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有毒品為其基本犯罪事實；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未逸出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理（最高法院96年度台上字第1772號判決要旨參照），而受人委託代為保管之「寄藏」，其保管之本身本即包括「持有」之行為，是檢察官認被告係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，雖有未洽，惟其基礎犯罪事實既屬同一，本院應予審理，並變更其起訴法條。
（四）被告先後轉讓為禁藥之甲基安非他命予乙○○2次之犯行，時間相近，觸犯構成要件相同之罪名，顯然係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並應依法加重其刑。
（五）被告所犯上開持有第一級毒品罪、轉讓禁藥罪及寄藏禁藥罪等3罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
（六）爰審酌被告明知毒品戕害身心，助長社會不良風氣，竟仍持有數量非微之海洛因及轉讓、寄藏甲基安非他命，惡性非輕，惟念其犯後坦承犯行，已具悔意，兼衡其犯罪動機、目的、素行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
（七）又中華民國九十六年罪犯減刑條例於95年7月4日公布，於96年7月16日施行。按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除中華民國九十六年罪犯減刑條例另有規定外，依下列規定減刑：……有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1；又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑；裁判確定前犯數罪均應減刑而未定執行刑者，就各罪依第2條、第4條、第6條至第8條規定減刑後，適用刑法第51條定其應執行之刑，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第
2項、第10條分別定有明文。查被告上開犯行之犯罪時間係在96年4月24日以前，復核其所犯之各罪並無同條例所定不予減刑之情形，茲依同條例第2條第1項第3款規定，併予於裁判時各減其宣告刑2分之1，並定其應執行之刑。
（八）沒收：⑴扣案之第一級毒品海洛因4包、第二級毒品甲基安非他命
1大包，分別係查獲之第一級、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項沒收銷燬之。
⑵又盛裝上揭毒品之包裝袋共5個，具有防止毒品裸露、逸
出及潮濕之功用，並便於攜帶，為被告所有供本案犯罪所用之物，均併依修正前刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
⑶末查，扣案之安非他命吸食器4組、電子磅秤3台、杵臼
器具1副、塑膠分裝袋6包等物，雖為被告所有之物，惟無積極證據證明與本案之犯罪有關，爰不宣告沒收，附此敘明。
參、免訴部分：
一、按「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，為刑事訴訟法第302條第1款所明文規定。此項訴訟法上所稱一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。按毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪及同條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。此之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，與同條例第11條第1項、第2項之持有第一級毒品罪及持有第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有第一級毒品、第二級毒品，為其基本犯罪事實；前二罪乃依序分別為後二罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，該4罪均為法律規定應予評價處罰者，即令前2罪與後2罪在法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失各為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如已涵蓋持有第一級毒品、第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第一級毒品、第二級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用。」（最高法院96年度台上字第6309號判決意旨參照）
二、本件如前所述，固不能證明被告持有之扣案甲基安非他命4小包，有公訴人所指意圖販賣而持有第二級毒品之犯行，惟依公訴人起訴之犯罪事實，並兼及單純持有第二級毒品甲基安非他命之部分，而該毒品經鑑驗結果，確係第二級毒品甲基安非他命，有上開行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書1紙在卷可稽，則被告持有第二級毒品甲基安非他命4小包之行為，既經起訴，本院自應予以審理。然查被告另因「基於施用第二級毒品安非他命（為甲基安非他命之誤）之犯意，於94年3月4日為警採尿回溯96小時內某時，在某不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣為警於同日18時30分許，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○○號1樓查獲」之事實，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第1660號聲請簡易判決處刑，並經本院以94年度桃簡字第1044號判決就施用第二級毒品部分判處有期徒刑4月確定，有上開起訴書、本院判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各
1份在卷可稽，而被告上開施用毒品案件之查獲時間、地點均與本件被訴之事實相同，且被告於本院審理時既已供述扣案之甲基安非他命4小包為伊所有而為供己施用等情，且無證據證明被告上開辯解有何不可信之情事，又施用與持有毒品之行為，係具有高度行為吸收低度行為之實質上一罪關係，是認本件被告持有扣案之第二級毒品甲基安非他命4小包之犯行與上開被告施用毒品案件，顯係同一案件。
三、被告持有第二級毒品甲基安非他命4小包之事實，因被告持有之目的係供本身施用之需，其持有之低度犯行為施用之高度犯行所吸收，亦即持有犯行與施用犯行為實質上一罪關係，而被告於上開遭查獲之犯行，業經本院94年度桃簡字第1044號判決確定，是本件起訴書記載被告持有第二級毒品甲基安非他命4小包部分，即為已判決確定之施用犯行效力所及，是此部分依刑事訴訟法第302條第1款規定自應諭知免訴之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
302條第1款，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，修正後刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第56條、第38條第1項第2款、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官顏世翠到庭執行職務。
中華民國97年12月4日
刑事第十二庭審判長法官魏于傑
法官李文娟法官羅國鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官戴育萍中華民國97年12月15日【論罪科刑法條】毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
500萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
30萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。