裁判字號：最高法院98年台上字第1054號刑事判決
裁判日期：民國98年02月27日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第一０五四號上訴人甲○○選任辯護人 陳明暉 律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年七月三日第二審判決（九十六年度上訴字第九二九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵字第一四六四六、一四六四七、一七一０七、二一五三七、二一五六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於連續依據法令從事調查職務之人員對於職務上之行為，收受賄賂部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍變更檢察官起訴法條，適用修正前刑法連續犯之規定，論處上訴人連續依據法令從事調查職務之人員對於職務上之行為，收受賄賂罪刑。固非無見。
惟查：㈠由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文。本件第一審變更檢察官起訴法條，論處上訴人連續依據法令從事調查職務之人員對於職務上之行為，收受賄賂罪刑（有期徒刑八年六月）。第一審判決後，上訴人為自己之利益上訴於第二審；檢察官雖亦以第一審未依貪污治罪條例第四條第五款違背職務收受賄賂罪之規定論罪處刑，認有違法情形，上訴於第二審。惟原判決既認定檢察官之上訴意旨認上訴人收受賄賂部分應成立公務員對於違背職務行為收受賄賂罪云云，為無理由（原判決理由欄乙、壹、），於此情形，苟第一審判決並無因適用法條不當而撤銷之情形，即不得諭知較重於第一審判決之刑。原判決理由欄乙、壹、雖說明「……所諭知之刑度猶低於貪污治罪條例第七條、第五條第一項第三款法定本刑之最低度（有期徒刑十年六月），亦有未洽」等語。然第一審判決理由④既已載明「應依貪污治罪條例第七條規定加重其刑」之旨（第一審判決第二十八頁），而貪污治罪條例第七條規定加重其刑至二分之一，為最高度之規定，並無最低度之限制，第一審法院於二分之一以下範圍內，如何加重，本有自由裁量權。原判決未說明第一審就法定刑之加重裁量權之行使有何違法之具體情形，逕以第一審諭知之刑度低於法定本刑之最低度（有期徒刑十年六月）不當為由，判處上訴人較重於第一審判決所諭知之刑，自有理由不備之違法。㈡審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人於原審提出桃園縣政府警察局楊梅分局警備隊民國九十一年四月二十三日勤務分配表（原審卷第一一一頁），資為伊於該日中午十二時至二十四時之間，因服巡邏勤務，而無從前往桃園縣平鎮市○○路○段○○○號「京華城ＫＴＶ酒店」收受賄款新台幣一萬元之證明。原審認上訴人之辯解並非可採，雖於原判決理由內說明上揭勤務分配表無從證明上訴人是否有可能利用該日上午之空檔前往平鎮市向 江玉珠 等人收取賄款云云（原判決理由欄乙、壹、㈥）。然稽之卷內資料，江玉珠於第一審供稱「（其他兩次是否來拿賄款？賄款如何交付？）四月份那一次當天雖然沒有拿錢，但是經我聯絡之後，隔幾天他就來店裡拿錢了，另外兩次也是在店外面拿給他，三次都是拿到車子裡面給他。」「（甲○○開何種型式的車子？停留多久？有無下車？）他幾乎沒有下車，開什麼車我沒注意，車子的顏色因為是晚上，我沒注意。」（第一審卷㈠第九十三頁）似謂上訴人於晚間駕車前往「京華城ＫＴＶ酒店」收取賄款。若屬無誤，原判決理由謂上訴人非無可能利用上午時間前往並收受賄款云云，其判斷基礎即未免於動搖。又若原判決認定上訴人於九十一年四月二十三日收受賄款一節無誤，且江玉珠上揭供述內容，亦屬實情。依上揭勤務分配表所載內容，上訴人於該日下午四時至六時及晚間十時至十二時，均編排單獨督勤，同日下午六時至晚間十時，與 姚振成 均編排督勤。則上訴人於該日果否依編定之勤務分配表值勤？其執行督勤之具體內容為何？有無當時之紀錄文書可憑？非不得向該分局查證，以為判斷上訴人辯解是否真實之依據。原審未予根究明白，遽認上訴人該部分辯解不足採，而為不利上訴人之認定，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於連續依據法令從事調查職務之人員對於職務上之行為，收受賄賂部分，有撤銷發回更審之原因。至原判決有關上訴人違反貪污治罪條例不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分之原則，併予發回。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人公務員縱放職務上依法逮捕之人罪刑，已敘述其所憑之證據及其認定之理由。對於上訴人於原審矢口否認有任何縱放人犯之犯行。所辯： 謝禎祥 為桃園縣政府警察局平鎮分局查獲並交由宋屋派出所接案時，伊並不在場，嗣於接獲值班員警通知伊始回所，當時謝禎祥並未被上手銬，收案員警亦未告知謝禎祥為現行犯，伊以為謝禎祥係自行到案說明，不知其為依法逮捕之人犯，因謝禎祥拒絕夜間詢問，且後來有議員來關說，伊才上樓找未值勤務的員警陪謝禎祥返家，等伊下樓時，謝禎祥已經自行離開云云。何以為飾卸之詞，委無足採。已依憑卷證資料，逐一指駁綦詳。所為合法之事實認定，俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，原判決關於公務員縱放職務上依法逮捕之人部分，並無違法之情形存在。上訴意旨略以：㈠伊在原審之辯護人於九十七年六月十九日所提出之刑事辯護意旨狀已載明謝禎祥究竟於何時離開派出所？當時伊是否在場？均關係伊有無縱放人犯行為之認定，而證人 洪建功 、 洪明義 就此部分之證詞，仍存疑義，且已依證人 曹明達 在第一審之證言，指明洪建功、洪明義之證詞不實。原判決未為任何說明，自有理由不備之違誤。㈡依桃園縣政府警察局平鎮分局宋屋派出所之九十年六月六日勤務分配表及洪明義在第一審之證言，洪明義輪值九十年六月六日下午二時至翌（七）日凌晨二時勤務，原判決認定洪明義似值勤至九十年六月七日二時以後，亦有以推測方式認定事實之違法。㈢洪建功與伊素不相合，所為證言是否具客觀性，已值存疑；洪明義是否在場，亦有疑義。洪建功、洪明義之證詞與曹明達在第一審之證言，復有出入。原判決仍採洪建功、洪明義之證言認定伊有縱放人犯之犯行，自有適用證據法則不當之違法。㈣伊雖因謝禎祥苦苦哀求而答應其返家洗澡，然同時亦表示要派警員陪同其返家，則伊主觀上是否有縱放人犯之故意，不無研酌之餘地。雖洪明義於第一審證稱伊未交待同仁帶謝禎祥返家洗澡云云，然派出所內既非僅有洪明義一人，伊是否有交待其他同仁，當非僅憑洪明義之證詞為斷。況謝禎祥係因不耐久候而自行離開，並非伊指示員警讓其離去，伊於客觀上亦無縱放謝禎祥之行為。原判決論處伊縱放人犯罪刑，亦有適用法則不當之違誤。㈤謝禎祥於第一審已證稱係自行離開派出所，並非出於伊之授意，離開時並無警員阻止；輪值九十年六月七日凌晨零時至二時及同日二時至四時之警員曹明達、 王宏明 於第一審，亦分別證稱對於有無人犯離開派出所已無印象各等語。則謝禎祥非無利用值班警員不注意之際離開之可能。原判決認若非伊積極干預並刻意縱放，謝禎祥斷無得以輕易離開之理，其理由尚嫌欠備。㈥王宏明在第一審稱伊與副所長洪建功發生不愉快之對話，係指二人對現行犯之定義有爭執，非因伊指示讓謝禎祥離開，為洪建功阻止而衍生爭執。而伊於九十年六月七日凌晨是否在派出所與洪建功發生爭執？是否因洪建功不同意伊指派警員陪謝禎祥返家洗澡而起爭執？或因謝禎祥欲離開派出所而與伊發生爭執？事涉伊有無縱放人犯故意及犯行之認定，仍有再行查證之必要。原判決未審酌上揭伊有利之證據，亦有理由不備之違法云云。按取捨證據及認定事實，乃事實審法院職權之行使，其對證據證明力所為之判斷，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，並已敘述其何以為此一判斷之理由者，即不能指為違法。經查，原判決依憑洪明義、洪建功、王宏明與證人 舒宗渭 、 張守琛 分別在第一審與原審之證詞，及違反社會秩序維護法案件現場紀錄、謝禎祥涉嫌妨害風化案件之現場照片、謝禎祥之逮捕通知書等證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人於九十年六月七日凌晨二、三時許，縱放職務上依法逮捕之謝禎祥，已詳細說明其採證認事之理由。並就謝禎祥於第一、二審所為有利上訴人之證詞，與上訴人所稱：因謝禎祥拒絕於夜間接受詢問，又因議員關說，伊乃上樓尋找當時未值勤之警員陪同謝禎祥返家，俟伊下樓之時，謝禎祥已自行離開派出所云云，詳敘如何與證據法則相違，均無足採。且依憑桃園縣政府警察局平鎮分局宋屋派出所九十年六月六日勤務分配表與洪明義於第一審之證詞，剖析敘明洪明義雖在原審改稱彼於九十年六月七日凌晨二時值勤完畢，即直接返家云云，仍難執以遽認洪明義於上訴人縱放謝禎祥時不在場。所為論斷及說明，核與經驗法則、論理法則，俱屬無違，亦無適用法則不當之違法情形。原判決未採曹明達於九十三年七月二十二日在第一審之證言為有利上訴人之認定，要屬事實審法院取捨證據與適法行使對證據證明力自由判斷之結果；就卷內與判決本旨無影響之訴訟資料或上訴人本於個人主觀見解而為證據取捨之抗辯，未於理由內逐一予以判斷指駁，亦非理由不備。上訴意旨置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，指摘其為違法，自非適法之第三審上訴理由。衡以上述之說明，應認關於上訴人縱放職務上依法逮捕之人部分，其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年二月二十七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官洪清江
法官韓金秀法官林勤純法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年三月六日
v